中華人民共和國著作權法釋義-第四章 出版、表演、錄音錄像、播放
時間:2008-04-16 11:32 來源：
我國著作權法制度中嚴格區分了著作權及與著作權有關的權益。與著作權有關的權益不完全等同于鄰接權。鄰接權又稱作品傳播權，是指作品傳播者對其傳播作品過程中所創造的勞動成果所享有的權利，包括表演者的權利，錄音制作者的權利和廣播組織者的權利。本章規定的與著作權有關的權益包括圖書報刊出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺因傳播作品而產生的權利。
著作權--Copyright,最初的含義應是許可或禁止他人翻版復印的權利。無論是南宋《東都事略》中“不許復版”的聲明，或是16世紀西方王室為印刷出版商頒發的禁止他人隨便翻印其出版書籍的特許令，法律制度保護的僅是印刷商的翻印專有權。1706年英國議會通過的《安娜法令》首次明確了作者與印刷出版商各自的權利--印刷出版商依法對其印刷發行的圖書，享有翻印、出版、發售的權利；作者對已印制的書在重印時享有專有權；對創作完成尚未印制的作品享有許可或禁止他人印刷出版的權利。自此，法律制度保護的重心從出版管理移至作者的各項權利。畢竟，作者權利是著作權制度中其他權利的源頭，鼓勵智力成果的創造是著作權法律制度的宗旨。除去印刷出版商的權利外，鄰接權中的表演者權利及其他各項權利在當時均未受保護，在錄制技術尚未發展的17至18世紀，其他各項鄰接權的存在及保護缺乏技術基礎。但隨錄音錄像及無線電廣播技術的產生及不斷發展，傳播作品的方式不限于出版或是現場表演，其傳播途徑更加復雜，如何保護為傳播作品而投入大量資金和勞動的作品傳播者的利益提到了各國立法者的面前，這即是鄰接權制度的由來。
總的來說，與著作權有關的權益雖然源于著作權，但也有其獨立性。著作權保護的是作者的智力創造，而著作權有關的權益側重保護的是傳播作品過程中投入的勞動和資金；著作權主體多是自然人作者，而著作權有關的權益主體是作品的傳播者，它們通常是法人；此外，除去財產權利外，著作權還有極強的人身權的性質，而著作權有關的權益通常只側重保護經濟利益，一般不具人身性(表演者享有的兩項人身權除外)；最后一點，著作權有關的權益的保護期一般短于著作權的保護期。
由于著作權權利的衍生性，作品在傳播過程中財產權利的流轉尤其復雜。作品著作權人、演繹作品的著作權人、作品的出版者、將作品公開再現的表演者、表演的錄制者、錄音錄像制品的播放者、廣播組織等等在作品的傳播過程中各自享有不同的權利，不同的作品傳播者、使用者還需承擔不同的義務，這也正是本章解決的主要問題。一般來說，除合理使用、法定許可以及本法的特別規定外，對作品的使用或傳播應貫徹層層授權、層層付酬的原則。
第一節 圖書、報刊的出版
圖書出版者對人類文明的傳承有著巨大的貢獻--印刷術的發明和出版者的勞動使得“天下書籍隨廣”。正由于此，歷史上首先得到統治者承認和保護的是出版者而非作者。圖書出版者為了出版圖書，往往“所費甚多”，他們在傳播作品過程中投入的資金和勞動固然應受保護，但圖書出版者畢竟不是人類文明的創造者，作者的智力勞動及創作積極性更應得到保護和鼓勵。因為獨創性的智力成果才是文明的動力，作者權利才是著作權法中各項權利的源頭。本次著作權法修改，一方面將1990年著作權法法定授予圖書出版者不超過十年的專有出版權的規定刪去，圖書出版者是否享有專有出版權由著作權人同其在出版合同中約定；另一方面，在法律中明確了出版者對其出版的圖書、雜志的版式設計專有使用權。
第二十九條 圖書出版者出版圖書應當和著作權人訂立出版合同，并支付報酬。
【釋義】 本條是關于訂立圖書出版合同及圖書出版者在出版圖書時應盡義務的規定，本次著作權法修正案未作修改。
一、圖書出版的概念及圖書出版合同的當事人
圖書出版一般是指用排版方式將作品制成圖書并向公眾出售的行為，同表演、廣播等利用作品的方式(以有形至無形)不同，它在使用作品過程中完成的是從有形到有形的循環。本法第十條關于著作權人各項權利的規定中并未單列“出版權”，從某種意義上講，出版不過是復制的一種方式，它所包含的內容完全可被第十條中的復制權和發行權涵蓋。
圖書出版者在我國指經國家出版行政管理機關審批登記，規定了出書范圍，發給了統一編號的圖書出版單位。根據現行法律法規，自然人不具備圖書出版者的資格，因此，圖書出版合同中的一方當事人只能是經國家有關部門批準登記享有出版經營權的正式出版單位(包括出版社和報刊社)。圖書出版合同中的另一方當事人--著作權人，是依法享有著作權保護的原始主體(作者)和繼受主體(作者的合法繼承人或通過授權轉讓獲得作品財產權利的其他人)，也即是本法第二條及第十一條涵蓋的各類主體，包括中國公民及所有適格的外國公民及無國籍人。同時，由于創作作品非法律行為而是一種事實行為，因此，著作權人不以完全民事行為能力為要件，但本條訂立圖書出版合同屬法律行為，若著作權人不具備完全民事行為能力，應由其法定代理人或監護人代行訂立。
二、圖書出版合同的性質
圖書出版合同屬著作權許可使用合同的一種。正如前文所述，具有出版資格的只能是經國家有關部門批準登記享有出版經營權的正式出版單位，著作權人(自然人作者或不具備出版經營資格的法人作者及其他著作權繼受主體)如果希望以出版的方式行使本法第十條規定的復制權和發行權，只能通過同圖書出版者訂立圖書出版合同，著作權人向圖書出版者讓與復制和發行的權利，而 獲得金錢補償，圖書出版者承諾由其承擔一定的風險，按商定和法定條件進行復制和發行的工作。
三、圖書出版合同的形式要件及內容
圖書出版合同應采書面形式，這點有別于報社、雜志社刊登作品。原著作權法實施條例第三十二條有明文規定。
根據本法第二十四條對許可使用合同的要求，并參照國家版權局提供的標準格式合同，一般來說，圖書出版合同大致包括以下內容：
1．著作權人向出版者交付的稿件的種類和名稱。作品的種類應注明是文字作品中的小說、美術作品中的書法還是圖形作品中的那一類作品等，例如，是圖形作品中的地圖或者示意圖，并應注明作品的名稱，如地圖或示意圖的名稱，文字作品中的小說或者科學論文的名稱。
2．著作權人與出版者是否是適格的權利人，著作權人對提供的作品是否有完整合法的權利，著作權人是否需提供作品不侵犯他人版權的擔保，圖書出版者是否具有合法的出版經營資格，是否需提供按商定條件支付報酬及出書的擔保。
3．作品是否已經出版；如果作品以前出版過，應該注明過去出版的時間；是否對作品作過修改以及作了哪方面的修改。
4．著作權人向出版者讓與的是否是專有出版權，即權利種類，包括所授權利是否有獨占性，是否包括電子出版物的形式，作者是否許可圖書出版者對作品的其他使用權，如改編、翻譯等權利。
5．若著作權人授予圖書出版者專有出版權，則需約定權利的期限。當然專有出版權不再受1990年著作權法不得超過十年的限制。
6．圖書出版發行的地域范圍，例如是否包括作品的海外版等問題。
7．交稿日期、出版日期。
8．商定的版本以及每版的最高最低印數。
9 ．樣書(即作者無需支付報酬而得的贈書)冊數。
10．著作權人的報酬，采用稿費制或抽取版稅制，付酬的時間及期限。
11．何種情況下一方或雙方可終止合同。合同終止一般發生在以下情況：(l)作者未按約定的期限交付稿件；(2)作者拒絕按照合同規定履行修改的義務；(3)出版者未按合同約定的出版質量、期限出版圖書；(4)出版者未按合同約定的期限再版、或者圖書脫銷后拒絕重印、再版的；(5)未按合同約定支付報酬的；(6)圖書依法被禁止出版；(7)其他可以終止合同的條件。比如，稿件的內容與約定的內容顯然不符；著作權人對該作品不享有著作權；合同約定的專有出版權期滿等。
12．在不同情形下的違約責任。
13．合同履行中發生糾紛是否申請仲裁，仲裁地如何確定等法律適用條款。
14．雙方認為需要約定的其他條件。比如，是否同意由著作權人或雙方同意的第三人檢查圖書出版的情況及銷售賬目；給付樣書的冊數；可以延長期限的條件等。除上述內容外，圖書出版合同還應當寫明出版社及其法定代表人的名稱、著作權人的姓名(或作者的筆名)、住所地等問題。
圖書出版合同中非常重要的一項是著作權人的報酬問題，根據本法的規定，圖書出版合同中可以約定支付給著作權人的報酬，目前通行的形式大體分兩種--稿酬和版稅。按照國家版權局的解釋，稿酬一般分為基本稿酬和印數稿酬。書刊基本稿酬的計算公式是：每千字稿酬額×全書千字數。印數稿酬一般按千冊計算，每千冊約付基本稿酬的0．8%。稿酬一般在作品交付出版時便付清，它與出版的圖書的定價無關，也不受作品實際銷量的影響。
版稅制，是指著作權人與作品使用者按照一定比例分享作品銷售所得的一種計酬方式。在著作權人要求的情況下，版稅也可在交付作品時支付，但是它往往是部分預支。版稅的最終數額取決于作品的實際出售結果。出版文字作品的版稅稱出版版稅，它的計算方法分兩種：一種是 出版物定價(或零售價)×出版物銷售量×一定的百分比(版稅率)；另一種是出版物定價×印刷量×一定的百分比(版稅率)。第一種計算方法，其版稅結算又可分為一次支付、二次支付和三次支付三種。一次支付，即雙方商定一個時間內由使用方一次付清。一般在使用方取得書稿或者出版物出版后3個月內支付完畢。二次支付，一般是在簽訂合同時先支付版稅的30%-50%，在使用方取得書稿或出版物出版后的3個月內結清。三次支付，一般是在簽訂協議時，先預付30%，當使用方取得書稿時再支付30%，其余版稅在出版物出版后3個月內付清。第二種計算方法，版稅一般分為預付版稅和實際銷售后結算兩部分。在出版合同中一般規定每年結算一至二次。版稅制中的版稅率由著作權人和作品使用者協商確定。它取決于作品的性質、版次、暢銷度以及作者的知名度等多種因素。從目前的國際慣例來看，出版版稅率一般在5％-20％之間。在著作權涉外貿易中版稅制應用較廣。
四、圖書出版中的其他問題
1．作者主動給圖書出版者投稿的作品出版問題。1990年著作權法的實施條例第四十條作了專門規定：作者主動投給圖書出版者的稿件，出版者應在6個月內決定是否采用。采用的，應簽訂合同，不采用的，應及時通知作者。既不通知作者，又不簽訂合同的，6個月后作者可以要求出版者退還原稿和給予經濟補償。6個月期限，從出版者收到稿件之日起計算。實施條例要求圖書出版者承擔了較多的義務。
2．著作權人自費出版的問題。1991年實行的實施條例第四十一條規定，由著作權人承擔出版經費的，不適用著作權法第二十九條、第三十條、第三十一條、第三十三條的規定。著作權人自費出版并不涉及著作權的許可使用問題，不能構成本法二十九條所指的圖書出版合同。如法國知識產權法典L．132--2認為作者出資合同不構成出版合同。在作者承擔出版費用的情況下，作者或其他權利人向出版者支付商定的酬金，由出版者按照合同規定的形式和表達方式制作一定數量的作品的復制品并負責出版和發行。該類合同屬于契約關系、習慣和民法典第一千七百八十七條及后條款范圍內的提供服務合同。
第三十條 圖書出版者對著作權人交付出版的作品，按照合同約定享有的專有出版權受法律保護，他人不得出版該作品。
【釋義】 本條是有關專有出版權的規定，本次著作權法修改變動較大。
一、修改內容
同1990年著作權法第三十條相比，此次修改將原著作權法賦予圖書出版者在合同約定期間享有的法定專有出版權改為“依合同約定享有的專有出版權受法律保護”。同時刪去了“合同約定圖書出版者享有專有出版權的期限不得超過十年，合同期滿可以續訂”的規定。
依照1990年著作權法第二十四條的規定，著作權人和作品使用人可就許可使用的權利是否是專有使用或非專有使用作出約定，第二十五條也規定許可使用合同中著作權人未明確許可的權利 ，未經著作權人許可，另一方當事人不得行使，因此，依照1990年著作權法第二十四條、第二十五條的規定可以推知圖書出版者同著作權人訂立的圖書出版合同，若著作權人未聲明讓與的是專有使用權，則圖書出版者不可主張對其作品的專有出版權。但1990年著作權法第三十條規定的“圖書出版者對著作權人交付出版的作品，在合同約定期間內享有專有出版權”卻排除了著作權人的意思自治，無論著作權人是否同意，圖書出版者對其交付出版的作品都享有當然的專有出版權。顯然1990年著作權法第三十條的目的是保護出版者的權利，為了平衡著作權人的權利，法律又規定合同約定圖書出版者享有的專有出版權的期限不得超過十年，合同期滿可以續訂。此次著作權法修改，充分尊重了當事人的意思自治，更側重對作者權利的保護。不再強制規定圖書出版者享有專有出版權，是否授予專有出版權由著作權人決定，同時不再硬性規定圖書出版合同的期限，由雙方當事人協商確定。
二、專有出版權的由來
圖書出版者是否應當享有法定專有出版權，這個問題曾引起過非常激烈的爭論，各國立法也不統一。有些國家側重保護作者等著作權人的利益，不做硬性規定；有些國家側重保護作品傳播者的利益，如意大利著作權法第一百一十九條規定，作者在出版范圍內享有的全部或部分使用權利可作為出版合同的標的。如無相反約定，授予的權利推定為專有權利。一邊是作者權利，一邊是作品傳播者--圖書出版者的利益，法律該如何平衡呢？我們先考察一下專有出版權的歷史及作用 。
專有出版權先于著作權法產生。1507年德國人谷登堡發明了鉛錫銻合金的活字，它比中國畢升發明的粘土活字晚了400年，但由于谷登堡的活字非常耐用，所以大大推動了歐洲印刷術的發展。新印刷術的采用，翻印他人已出版的圖書的現象越來越多，這樣就影響了原印刷商的預期銷售。對于這種不正當競爭需要用法律手段來制止，于是各國出版商和印刷商便從本國君主那里獲得了出版某些圖書的專有權。到18世紀的1709年，英國安娜女王制定了安娜女王法，把保護的重心由圖書出版者轉到了作者，它規定：“凡已著成而未印刷出版之圖書，自該書首次出版之日起，著作人及受讓人得享有14年印刷和重印該書之獨占權�！卑材扰醴ㄊ紫却_認了作者的地位，是近代版權(著作權)制度的起源。 在安娜女王法之前，出版商的專有出版權是一種壟斷性的權利。第二次世界大戰后，出版業的發展愈加迅速，隨著新科技的發展，用照相和激光排版代替了鉛字排版的繁重勞動，也使出版業競爭更加激烈，像盜版這種不正當競爭屢禁不絕。從著作權人那里取得許可的出版者，大量投資，進行了大量創造性的勞動，一旦他們出版了一本好書，其他人又有利可圖，采用先進方法很快可以將盜版圖書投放市場，這樣無疑會對原出版者造成損害。所以，專有出版權在現代社會對出版者來說是至關重要的。
但是圖書出版者畢竟不是人類文明的創造者，只有作者才是智力成果的創造者，也是人類文明的發展動力。作者權利是著作權法律制度中的核心權利，是一切相關權利的源頭，尤其在作者群體大多是自然人的情況下，經濟上處于劣勢地位，相對于經濟實力雄厚的出版商來說，著作權人的談判能力較弱，因此，法律不宜排除著作權人的意志自由，是否讓予圖書出版者獨占性的專有出版權，應由著作權人自行決定，法律不作干涉。
三、專有出版權的概念及權利內容
專有出版權是出版者在合同約定的期間內享有排除包括著作權人在內的一切人再次出版該作品的權利。專有出版權具有排他性，這一權利的本質特征是禁止權，其權利內容包括以上幾點：
1．著作權人在出版合同約定的專有出版權期限內，在合同約定的地區內，不能再行使出版權，即著作權法第十條第(五)、(六)項規定的復制和發行的權利。只在合同期滿或者出版社嚴重違反合同義務時，出版權才重新回歸著作權人。
2．出版社在享有專有出版權期間，只能自己出版，不得許可他人出版。
3．其他人不得以印刷方式復制發行該作品，侵犯享有專有出版權的出版社的利益。其他出版者可否出版已出版的圖書中的一部分？我們認為，其中可以單獨使用的部分也可以另行出版。但是，這種出版權屬于可以單獨使用部分的著作權人，不屬于任何一家出版社，包括對整體作品享有專有出版權的出版社。其次，這種權利的行使要受到其他權利制約：第一，如果是合作作品、匯編作品等，要受到整體作品著作權的制約。第二，受整體作品的專有出版權的制約。例如。在整體作品即將出版或剛剛出版時即將其中重要部分分別出版，就會侵害整體作品的著作權和專有出版權。權利的行使以不侵害他人的權利為前提，對單獨使用部分的出版也應遵循這一原則。
四、專有出版權的取得和消滅
專有出版權來源于著作權人在出版合同中的明確授權 。若著作權人未在合同中聲明讓予的是專有出版權，則圖書出版者不得主張享有排他性的專有出版權。
專有出版權在以下情況下消滅： 第一，合同約定的期限屆滿； 第二，圖書脫銷后，圖書出版者拒絕重印再版，著作權人提出終止合同；第三，出現了合同約定的專有出版權消滅的事項； 第四，其他，如圖書出版社終止合同等事項。
五、專有出版權的期限
專有出版權的期限由出版合同約定。關于專有出版權的期限從何時起算，世界各國基本有兩種作法：一是從出版之日起算，二是從出版者決定采用作品之日起算。我國著作權法關于專有出版權期限的起算沒有規定，這意味著可以由合同自行約定。
第三十一條 著作權人應當按照合同約定期限交付作品。圖書出版者應當按照合同約定的出版質量、期限出版圖書。
圖書出版者不按照合同約定期限出版，應當依照本法第五十三條的規定承擔民事責任。
圖書出版者重印、再版作品的，應當通知著作權人，并支付報酬。圖書脫銷后，圖書出版者拒絕重印、再版的，著作權人有權終止合同。
【釋義】 本條是有關圖書出版者與著作權人在交付作品、出版期限以及圖書的重印、再版等問題上權利義務的規定。
一、出版合同中圖書出版者及著作權人的權利義務
圖書出版合同一經訂立，即具有法律效力，著作權人及圖書出版者均應按照約定條件履行義務。
首先，著作權人應按合同約定的條件按期交付作品，雙方在簽訂合同時要考慮到作品的現狀，特別是還沒有進行創作或創作未完成的作品，對于這種約稿合同要留出足夠的創作時間。如果著作權人未按期交付作品，出版者有權要求其承擔民事責任。圖書出版者應依作品原件，按照合同約定的出版期限及正規出版慣例復制和發行作品。如果圖書出版者在合同約定的期限內沒有履行出版義務或延期履行，則應承擔一定的民事責任。出版者有義務按合同約定的出版質量出版圖書。出版質量一般是指印刷質量和版本種類，包括精裝本、平裝本、袖珍本等。
需要指出的是圖書出版者在未經作者同意的情況下，不得對作品進行修改、刪節，否則將構成對作者修改權及保護作品完整權的侵害。當然圖書出版者為保證書籍質量，對未達出版水平的作品可要求作者修改，直至達到出版水平。圖書出版合同中可以約定作品經過修改仍達不到出版水平時的處理條款，包括是否可終止合同等，最大程度的減低糾紛發生時的訴訟及其他經濟成本。
其次，應當明確的是，著作權人交付給圖書出版者的原稿仍屬著作權人的財產，圖書出版者在排版印刷工作完成后，應將作品原稿歸還著作權人。
本條第二款規定，圖書出版者不按照合同約定期限出版，應當依照本法第五十三條的規定承擔民事責任，即依照民法通則及合同法等有關法律的規定承擔相應的民事責任。此外關于出版期限的問題，本法未作明確規定，僅是規定圖書出版者未按合同約定期限出版的應承擔相應的民事責任。日本著作權法第八十一條規定了當事人可排除適用的準法定出版期限。出版者負有下列義務：(1)在接受著作權人交付的必要原稿及其他原物或與此相應的物品之日起6個月內出版該著作物的義務。(2)按照慣例繼續出版該著作物的義務。以上規定當事人約定排除的除外。對于本法未規定的出版期限及出版質量，應由圖書出版者及著作權人協商決定，在出版合同中未有明確規定而導致糾紛的情況下，宜參照正規的出版慣例解決。
二、圖書重印、再版及圖書脫銷時出版者及著作權人的權利義務
圖書需要重印、再版時，圖書出版者應當通知著作權人，并支付報酬。所謂重印是指將以出版物的形式發表的作品不作任何改變而重新印刷。所謂再版，又稱重版，即利用原有的紙型、圖版或底片再次印刷，再版時，著作權人有權修改，圖書出版者也可以改變版本種類。在圖書出版合同的有效期間，圖書脫銷后，圖書出版者拒絕重印或再版的，著作權人有權終止合同。例如，圖書出版者認為該作品的再次印刷不具有經濟效益或社會效益而拒絕著作權人重印、再版的要求，著作權人可以終止該合同。所謂圖書的脫銷是指著作權人寄給圖書出版者的兩份訂單在6 個月內未能得到履行，視為圖書的脫銷。
第三十二條 著作權人向報社、期刊社投稿的，自稿件發出之日起十五日內未收到報社通知決定刊登的，或者自稿件發出之日起三十日內未收到期刊社通知決定刊登的，可以將同一作品向其他報社、期刊社投稿。雙方另有約定的除外。
作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規定向著作權人支付報酬。
【釋義】 本條規定了報社、期刊社與著作權人就作品發表時的權利義務關系及報紙期刊轉載的法定許可問題。
為使法律條文的用語更加規范準確，本次著作權法修改將原條文中的雜志改為期刊，雜志社改為期刊社，原條文的基本內容未作改動。本法涉及的期刊指有固定名稱，定期或不定期編號印行的成冊的連續出版物。如月刊、季刊、半年刊、不定期刊等。
一、報社、期刊社與向其投稿的著作權人之間的權利義務關系
報紙、期刊是定期出版的刊物，稿件來源除了一部分是約稿外，大多是著作權人向其投稿，由于報社、期刊社眾多，難免會遇到一稿多投的問題。有觀點傾向于保護作者的利益，贊成一稿多投，認為這有利于優秀作品的傳播，為作品的發表提供更多的機會，也會對報社、期刊社起到激勵作用。反對者認為，一稿多投給刊物的出版發行帶來困難。法律為了平衡著作權人及報社、期刊社的利益，規定著作權人向報社投稿的，報社應當及時通知著作權人是否采用，著作權人自投稿之日起15日內未收到報社決定采用的通知的，可以將同一作品投給其他報社。著作權人向期刊社投稿的，期刊社應當及時通知著作權人是否采用，著作權人自投稿之日起30日內未收到期刊社決定采用的通知的，可以將同一作品投給其他期刊社。著作權人同報社、期刊社另有約定的，從其約定。從此意義上講，法律雖然在一定期間上禁止一稿多投，但并未賦予報刊社對作品的專有出版權或登載權，實踐中，許多報刊為了維護自己的利益而發表聲明對本刊發表的作品一律擁有專有出版權，此類聲明若未經作者授權則是無效的。
二、報刊轉載、摘編的法定許可
本條第二款規定了報刊轉載或摘編的法定許可問題。即作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規定向著作權人支付報酬。
所謂法定許可，是指他人依法律的明文規定不經著作權人許可而有償地使用其作品。這是我國著作權法對作者權利的一種主要限制，其實質在于將著作權中的某些權利由一種絕對權降格成為一種獲酬權。根據本款的規定，作品刊登后除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當向著作權人支付報酬。
本款所指的轉載，是指原封不動或者略有改動之后刊登業已經其他報刊發表的作品。摘編是指對原文主要內容進行摘錄、縮寫。其結果應該對原文內容有較系統、全面的反映，如果僅僅抄錄檢索用的作者名稱、出處和章節名稱等，則還不構成文摘，故既無須征得著作權人許可，也不必付酬。根據同條第一款，該法定許可僅適用于在報刊上發表的作品，至于報刊轉載圖書作品，或者將報刊或圖書上的作品結集出版圖書，均應該依法取得著作權人許可，并直接支付報酬。依法定許可進行轉載或者摘編時應該注明作者姓名、作品名稱及原作首次發表的報刊名稱和日期。法定許可轉載、摘編原本是對在報刊上發表作品的作者的權利的一種限制，但是，如果大量地、生搬硬套地轉載他人同一本刊物中的文章，則有可能觸犯該刊匯編作品的著作權和版式裝幀設計權。
為何著作權法賦予報刊社以轉載、摘編權而排除其對刊登作品的專有使用權呢？當然，法律并不禁止著作權人將其作品的某項或多項專有權利通過轉讓或許可的方式讓予或授權給某報刊社，只不過在這種情況下，報刊社對此作品的出版或登載行為并非本款所指的法定許可的轉載。我們知道轉載報紙多為日報，期刊多為半月刊、月刊、雙月刊。報刊社同圖書出版者相比有許多不同之處，第一，報刊出版周期短。日報為24小時，多數期刊為半月、一個月或兩個月。而一般圖書的一版和二版的間隔要以年為單位計算，暢銷書也要幾個月。第二，報刊在短周期后再投入市場的是內容不同的報刊，而圖書在長周期后重版或再版的是同一圖書。因為周期長，盜版復制品可從容進入市場，影響已出版圖書的銷售和妨礙其重版、再版，所以圖書出版者需要專有出版權保護其利益。報刊的周期短，且再問世的是另一內容的報刊，所以轉載其他報刊已發表的作品，既不能對這些報刊的銷售有多大影響，也不會妨礙下一期報刊的發行。所以，對圖書出版者是至關重要的專有出版權，卻不是報刊所必需。
著作權法不但沒有規定報刊出版者對其刊載的作品享有專有出版權，而且規定報刊出版者對其他報刊刊載的作品有轉載權。這一規定是為了公眾利益制定的，它可以使有價值的作品迅速進入不同的讀者層，滿足公眾的文化需要。雖然報刊轉載、摘編的法定許可是對著作權人權利的限制，但從邏輯上分析，報刊的轉載只要支付了合理報酬，應該說并不悖于作者的合法利益，因為作品業已發表，以新的形式進一步傳播一般并不違背作者的意志。著作權人如欲排除法定許可的適用，例如只愿在特定報紙而不愿在其他刊物上刊登其作品，或者在登載后發現有問題而不愿轉載的，應在發表作品時作出聲明，或者在國家版權局的《著作權公報》上刊登聲明(《實施條例》第四十三、四十八條)。由于法律允許作者通過聲明保留權利，排除有關限制，故有人稱之為“準法定許可”。還需要明確一點的是實踐中許多報刊出于實際利益的考慮而發表聲明“未經本刊同意，不得轉載本刊發表的作品”，這類聲明若非經著作權人授權應當是無效的。
關于報刊轉載、摘編的付酬問題， 國家版權局于1993年8月1日發布了《報刊轉載、摘編法定許可付酬標準暫行規定》，依法定許可使用他人作品的人應按這些規定向著作權人支付報酬。如遇著作權人或者其地址不明，應在一個月內將報酬寄送國家版權局指定的著作權使用費收轉機構(《實施條例》第四十九條)，即中國著作權使用報酬收轉中心。
在報刊轉載、摘編問題上還應注意兩點：其一是報刊社刊登演繹作品時，除向演繹作品著作權人付酬外，還應向原作品的著作權人付酬，因為是對原作品的間接使用�？�、摘編了剽竊、抄襲的作品等侵權作品，報刊不負責任，但明知其為侵權作品而刊登、摘編的除外。其二應當將報刊社轉載、摘編的法定許可問題同本法第二十二條第(四)、(五)項中的合理使用區別開來。報紙、期刊為報道時事新聞不可避免地再現或者引用已發表的作品，以及報紙、期刊刊登其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經發表的關于政治、經濟、宗教問題的時事性文章(作者聲明不許刊登的除外)，皆屬合理使用，報刊社不必經著作權人許可，也不必支付報酬。
第三十三條 圖書出版者經作者許可，可以對作品修改、刪節。
報社、期刊社可以對作品作文字性修改、刪節。對內容的修改，應當經作者許可。
【釋義】 本條是對圖書出版者、報社、期刊社修改作品的規定。
圖書出版社因出版時間比較充裕，一般圖書的一版和二版的間隔要以年為單位計算，暢銷書也要幾個月，并且圖書的文字篇幅較為靈活，因此，圖書出版社編輯人員對作品無論是文字性刪改，還是作實質性修改，均應得到著作權人的授權。而報社、期刊社由于出版時間和篇幅所限，如報刊出版周期日報一般為24小時，多數期刊為半月、一個月或兩個月，實踐中的問題是期刊社經常來不及同作者商量修改作品的問題，比如，在稿件交付排版后發現因版面所限要減少篇幅，時間緊迫無法及時取得著作權人的授權，因此，著作權法第三十三條授予報刊社對作品的文字性修改權--“報刊、期刊社可以對作品作文字性修改、刪節。對內容的修改，應當經作者許可�！毙杳鞔_的是此修改權僅限于文字性，因為內容的修改涉及“文責自負”的問題，并且，期刊社在決定采用稿件時也應對內容作過審查，如必須對內容進行修改則應在交付排版前與著作權人協商。
無論是報社、期刊社享有對作品非經作者許可的文字性修改權或是圖書出版者經作者授權后享有的作品修改權，權利均源自作者對其作品的修改權及保護作品完整權。一部作品作為一個整體，反映了作者獨特的創作思想和創作藝術，任何增刪或者修改作品的行為都有可能違背作者的創作思想。作者對其作品享有的修改權，其權利內容從正面講，作者有權修改自己的作品，從反面講，作者有權禁止他人修改或者增刪自己的作品。在禁止他人修改或歪曲自己作品的權利范圍方面，許多國家都作了較嚴格的限制。如德國著作權法第十四條規定，作者有權禁止對其作品所作的任何有損其合法的知識產權利益或人身利益的歪曲或增刪。日本著作權法第二十條規定，作者有權保持其作品與標題的統一性，有權禁止他人作違反這種統一性的修飾、刪節或其他改動。英國版權法第八十條也規定，作者有權禁止他人對其作品進行的不合理改動。因此，無論是圖書出版者或是報社、期刊社均應盡到充分尊重作者人身權的義務。
第三十四條 出版改編、翻譯、注釋、整理、匯編已有作品而產生的作品，應當取得改編、翻譯、注釋、整理、匯編作品的著作權人和原作品的著作權人許可，并支付報酬。
【釋義】 本條是有關圖書出版者出版演繹作品時與演繹作品的著作權人及原作著作權人之間權利義務的規定。
本次著作權法修改，將原條文中的“編輯”一詞改為“匯編”�！熬庉嫛币辉~在漢語中的意義除編選輯錄外，在日常用語中還易使人聯想到報社、期刊社對作品的文字性修改或者加工。在這兩種含義中前一類往往就是匯編的同義語，從著作權法的角度講屬于演繹作品的方式，編輯者對其編選輯錄后產生的新作品享有著作權；而后一種編輯行為若未有獨創性勞動，是不會產生演繹作品的，其編輯者對經過其修改加工的作品不享有著作權。在1990年的著作權法中，無論是第十條的“編輯”或是第三十四條的“編輯”，都指“根據特定要求選擇若干作品或作品的片斷匯集編排成為一部仿制品的編選輯錄行為”(原著作權法實施條例第五條之十一)，此處的“編輯”即是匯編的含義，編輯者對演繹作品享有完整的著作權。雖然著作權法實施條例第五條第十一項將編輯解釋為匯編，但在同一法規第五條之六解釋“出版”時，再次用到“編輯”一詞，其含義卻限于出版社工作人員對來稿的文字性修改或加工。同一詞語在同法規中的含義不一致，并且與法律條文中的概念不相吻合，原著作權法中的“編輯”指產生獨創性勞動的匯編行為，而原著作權法實施條例中的編輯同人們的日常概念趨近，其外延不限于匯編，還包括出版社工作人員對來稿的文字性修改或加工行為，本次著作權法修訂將原條文中的“編輯”改為“匯編”，避免了法律法規用語不一致的問題，同時也與伯爾尼公約的用語相吻合--伯爾尼公約第二條中只提到“匯編”一詞，從未出現“編輯”的概念。
著作權之所以成為一項極為復雜微妙的民事權利就在于它自身的衍生性。在作品的傳播使用過程中，一項權利又可產生新的權利，派生相繞，息息相關。圖書出版者出版一部作品應取得作品著作權人的許可，這毫無疑問，但當原作品被改編或翻譯或注釋或整理或匯編而成為一部演繹作品時，圖書出版者要出版此部演繹作品時就不僅要取得改編者、翻譯者、注釋者等演繹作者的許可并支付報酬，并且必須取得原作著作權人的許可并支付報酬。因為依照伯爾尼公約及我國著作權法的規定，原作的著作權人和演繹作品的著作權人都享有完整的著作權--伯爾尼公約第二條之三第三項的規定：翻譯、改編、樂曲改編以及對文學或藝術作品的其他變動應得到與原作同等的保護，但不得損害原作的版權。
演繹作品顧名思義，是從原作中派生出的新作品。雖然演繹作品也包含了演繹者的獨創性勞動，但在一般情況下，并未改變原作品基本思想的表達。無論是改編作品，即在原有作品的基礎上通過改變作品的表現形式或用途創作出有獨創性的新作品；或對作品進行翻譯，將作品從一種語言形式轉換成另一種語言形式；或對作品進行注釋整理，即對文字作品中的字、詞句進行解釋或對內容零散、層次不清的已有文字作品或材料進行條理化、系統化加工，此類演繹方式的基礎都是被演繹的原作品。演繹者在對原作進行改編、翻譯、整理、匯編之前必須取得原作著作權人的許可并支付報酬，這在本法第十二條中有明確規定。因此，圖書出版者只取得演繹作品著作權人許可而出版演繹作品將構成對原作著作權人的侵權，應承擔相應的侵權責任。
另一方面，演繹者經原作作者許可后，在不變動原作基本思想的情況下再度創作出的演繹作品，其中固然有原作者的精神勞動，但演繹作品本身是演繹者再度創作的體現，因此，圖書出版者如果認為已從原作著作權人處取得授權，就可以不經改編者、翻譯者等演繹作者的許可徑直出版已被改編或翻譯的演繹作品，那么此種行為將構成對演繹作品著作權人的侵權，應承擔相應的民事責任。使用他人改編、匯編、翻譯等演繹作品時，著作權中財產權利的流轉尤其復雜，由于原作著作權人同演繹者都享有完整的著作權，因此，圖書出版者在出版演繹作品時，應當同原作著作權人及改編、翻譯等演繹作品的著作權人分別訂立合同，但著作權另有規定或著作權之間另有約定的除外。
第三十五條 出版者有權許可或者禁止他人使用其出版的圖書、期刊的版式設計。
前款規定的權利的保護期為十年，截止于使用該版式設計的圖書、期刊首次出版后第十年的12月31日。
【釋義】 本條是關于出版者對其出版的圖書、期刊的版式設計專有使用權的規定。本條為此次著作權法修改新增內容。
一、版式設計的概念
所謂版式設計，是對印刷品的版面格式的設計，包括對版心、排式、用字、行距、標點等版面布局因素的安排。版式設計是出版者在編輯加工作品時完成的勞動成果。被出版的作品是否受到著作權保護并不影響版式設計的成立。即便是影印古籍，只要出版者投入了智力勞動，如尋求善本、配書、補頁、文字潤色、版面修飾等，他仍然創造出來了受保護的版式。
出版者對其版式設計享有專有使用權，即除了出版者自己可以隨意使用其版式設計外，其他人未經許可不得擅自按原樣復制。出版者得禁止的使用還包括很簡單的、改動很小的復制以及變化了的比例尺的復制。由此可見，版式設計權的保護范圍是很狹小的，一般僅僅表現為專有復制權。另外，通常它也不包含人身權利的因素。
二、保護出版者版式設計專有使用權的必要性
1991年的著作權法實施條例第三十八條曾規定：“出版者對其出版的圖書、報紙、雜志的版式、裝幀設計，享有專有使用權�！毙薷倪^程中有同志提出，出版者在傳播作品的過程中投入了大量資金和勞動，并且版式設計包含了設計者的許多勞動成果，例如不同版本的字體的設計、格式的編排等，尤其是音樂作品的版式設計更具有獨創性--不同版本的音樂作品的繪譜(即根據不同使用性質如獨奏、合奏等對音樂作品進行設計)、曲目的編排、音符的間距等是不同的；根據相同音樂作品的不同版本進行表演或者演奏，其難度、效果是不一樣的，因此，著作權法修改應當對版式設計進行保護，但是對版式設計的保護范圍不能太寬，否則不利于出版業的發展。為了體現法律對出版者勞動的保護，此次著作權法修改將原實施條例中有關版式設計專有權的內容吸收進來，賦予出版者對其出版的圖書、期刊的版式設計的專有使用權。
為了充分保護出版者的利益，使其能夠制止他人，特別是那些同時或者事后取得同一作品的出版權的其他出版者無償地使用它的版式設計，本條第二款規定版式設計權的保護期為十年，截止于使用該版式設計的圖書、期刊首次出版后第十年的12月31日。
三、版式設計權的性質
為了界定版式設計權的性質，有必要將其與出版者可能享有的其他幾類權利作一下比較。
首先，圖書出版者在取得著作權人許可的情況下可以對著作權人的作品享有專有出版權。但專有出版權同版式設計權截然不同。專有出版權是直接從著作權中派生出來的，它不能獨立于作品而存在；而版式設計權有其獨立的客體，因而能夠自立存續。即便相關作品的保護期屆滿了，出版者的版式設計權也仍然繼續存在。專有出版權的有效期取決于當事人的約定，而版式設計權的有效期為十年。另外，專有出版權的法定主體只限于圖書出版者，而版式設計權的主體包括圖書、報刊出版者。
其次，版式設計同德國著作權法中的特定版本保護權以及我國臺灣地區的制版權有明顯的差別。制版權是我國臺灣地區“著作權法”中特有的一種權利。經1992年6月修訂后的我國臺灣地區“著作權法”第七十九條和第八十條保留了舊法對制版權的規定。其中第七十九條規定：“無著作財產權或著作財產權消滅之……人之文字著述或美術著作，經制版人就文字著述整理排印，或就美術著作原件影印首次發行，并依法登記者，制版人就其排印或影印之版面，專有以印刷或類似方式重制之權利。制版人之權利，自制版完成時起算存續10年�！薄 �
制版權和版式設計權保護的主體都是出版者，它們在本質上是相同的，但是兩者之間仍有以下區別：首先，前者只涉及未受或者不再受著作權法保護的作品，而后者則涉及所有的作品；其次，前者只包括文字作品和美術作品，且限于首次發行這些作品的出版者，而后者則沒有這種限制；再次，前者經注冊才產生而后者并不以注冊為條件；最后，前者的權利僅僅是“專有以印刷或類似方式重制”，而版式設計權則是“專有使用權”，該權利不僅限于以印刷或類似方式的復制。
四、裝幀設計
版式設計往往同裝幀設計相聯，裝幀設計是對開本、裝訂形式、插圖、封面、書脊、護封和扉頁等印刷物外觀的裝飾。原著作權法實施條例第三十八條曾規定，“出版者對其出版的圖書、報紙、雜志的版式、裝幀設計，享有專有使用權”，但本次著作權法修改并未涉及出版者享有裝幀設計專有使用權的問題。
在立法部門征求意見的過程中，對這一問題存在分歧。出版部門的同志認為裝幀設計包括封面設計和版式設計，出版者對版式設計享有專有使用權沒有爭議，但封面設計的問題比較復雜。封面設計包括封一至封四，有些同志認為封面設計(大多數是美術作品)具有獨創性，應屬美術作品加以保護，其權利人是封面設計者而非出版者。也有同志認為，裝幀設計中的封面設計具有附屬性，離不開作品，大多數封面設計是出版社委托他人設計完成的，這些封面設計一般與書的內容密切相關，如果委托的出版社不需要該封面設計，該封面設計就沒有多大價值，并且從實際情況看，一般出版社向設計者支付報酬后，設計者也不再關心封面設計的用途，而出版社則很關心封面設計權利，因此，對封面設計專有權應當作為一種鄰接權加以保護。另外一些同志認為實踐中，確定封面設計的權利歸屬主要看合同的約定，出版社與設計者約定出版社買斷用于圖書出版的封面設計權利的，該權利由出版社享有；但封面設計者將封面設計用于其他方面的，權利仍由設計者享有，例如設計者自己或者許可他人將封面設計編輯成集子，出版社無權干涉。還有同志提出，應當區分兩種情況來確定封面設計的權利歸屬：一是封面設計是由出版社的員工作為工作任務完成或者由出版社組織員工完成的。在這種情況下，封面設計的權利歸屬應當依據職務作品或者法人作品的規定來確定。另一種情況是封面設計由出版社外的人員完成的。在這種情況下，出版社應當依據與封面設計者簽訂的合同享有權利，合同沒有規定的權利由封面設計者享有。
第二節 表演
對表演者的保護始于德國，它作為早期鄰接權的主要內容，其發展同錄音錄像以及無線電廣播技術的發展密切相關。在表演者受到保護的各項權利中，無論是有權禁止未經其許可而以無線方式向公眾廣播其現場表演的權利，或是有權禁止他人未經其許可而將其現場表演公開傳送的權利，或是禁止他人未經其許可而錄制其表演的權利等，其權利的前提都離不開將表演固定在特定載體上的錄音錄像技術。
許多國家的早期版權法都未規定對表演者權利的保護。因為版權侵權的發生，大多以被保護的權利標的能夠被復制為前提，版權保護的最初含義“禁止翻版復印”的意義也在于此。在錄制技術尚未發展的情況下，除去表演者的一些精神權利外，很難構成對現場表演的侵權。因為演員在舞臺上演出，觀眾必須親臨現場，必須付費才可觀看。無線電、錄音錄像技術發明之后，演員的表演就可以錄音的形式通過廣播或錄制在唱片上、電影上、錄像帶上廣泛傳播并大量復制發行，觀眾不必親臨劇院便可以很方便地欣賞表演者的表演。觀眾不親臨表演現場，演員不能獲得面對面的觀眾，票房收入就會大大下降，這就使表演者的利益受到很大的損害。他們面臨著同行與唱片、廣播、電視、電影的競爭、收入減少和失業的威脅。同時這種情形也損害了劇院的利益。這種情況曾一度使表演者從業人員大大減少，使表演作為文化事業的一種走向衰落。演員和劇院強烈要求制定法律保護他們的利益，國家對于表演業日益衰落的情形也不能熟視無睹，保護表演者權利的呼聲使各國的版權立法相繼作出相應改動，賦予表演者相應的權利。
在世界上，最早給予表演者保護的是德國，1910年，德國在其《文學與音樂作品產權法》中，把表演者視為原作的改編創作者加以保護。英國1925年頒布了《戲劇、音樂表演者保護法》，該法規定，未經表演者書面同意，任何人不得擅自錄制戲劇和音樂表演者的表演，否則應立即予以賠償。此法1958年又進行了修改，明確規定未經同意將表演制成唱片、拍成電影或為商業目的復制出租此類唱片和影片或故意向公眾廣播他們的表演實況給予沒收、罰款等處罰。美國版權法中未明文保護表演者權，主要原因在于它的版權保護傳統--雇主可直接享有其雇員創作成果的全部版權，表演者又大都在雇傭關系中屬雇員，因此，其版權法中并未體現對表演者權利的保護規定。
同一時期，還有一些國家如奧地利、意大利等在版權法中增加對表演者的保護，但就世界大多數國家而言，20世紀60年代以前，對表演者在版權法中是不給予保護的。
國際上，1928年在羅馬修訂《伯爾尼公約》時，一些國家曾提出要求各國政府立法制定保護表演者權利的條款，但未能達成協議。1948年在布魯塞爾修訂《伯爾尼公約》時，大會再次提請各國政府研究保護表演者權利的問題。1961年，伯爾尼公約聯盟、國際勞工組織和聯合國教科文組織舉行專家會議，提出并通過了《保護表演者、唱片制作者和廣播組織的國際公約》(《羅馬公約》)，此公約1965年5月18日生效。該公約規定在如下幾個方面對表演者給予保護：1．未經表演者同意，廣播或向公眾傳播他們的表演實況(但是如果表演本身就是廣播演出，或出錄音、錄像，則不在此限)；2．未經表演者同意，錄制他們未曾被錄制過的表演實況；3．未經表演者同意，復制他們的表演實況的錄音或錄音和錄像(但《公約》另有規定者除外)。
1961年以后，世界上大多數國家開始對表演者權利給予保護。但保護方式各有不同。有的國家，多數放在版權法中，如德國、法國、意大利、日本等；有的國家單獨立法，如英國保護表演權的法律是1925年制定、1958年修訂的《戲劇、音樂表演者保護法》。
我國版權立法起步較晚，保護表演者權的問題提出的更晚。1910年，清政府頒布了《大清著作權律》，1915年、1928年北洋政府和國民黨政府也頒布修訂過著作權法，但法中都沒涉及表演者權利的問題。1990年著作權法對表演者權利的保護作了規定，本次著作權法修改根據伯爾尼公約尤其是1994年世貿組織協定中《與貿易有關的知識產權協議》的要求，將表演者的權利由原來的四項擴至六項，達到了《與貿易有關的知識產權協議》的保護水平，不僅權利內容更為豐富，并且增加了對表演者權利保護期的規定。
第三十六條 使用他人作品演出的，表演者(演員、演出單位)應當取得著作權人許可，并支付報酬。演出組織者組織演出，由該組織者取得著作權人許可，并支付報酬。
使用改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品進行演出的，應當取得改編、翻譯、注釋、整理作品的著作權人和原作品的著作權人許可，并支付報酬。
【釋義】 本條是關于表演者使用他人作品演出時對作品著作權人應盡義務的規定。本次著作權法修改略有改動。
一、表演的概念
表演指演奏樂曲、上演劇本、朗誦詩詞等直接或借助技術設備以聲音、表情、動作公開再現作品的行為。在表演的概念上，各國立法例不同，如巴西版權法將足球比賽、田徑比賽均視為表演，法國1985年版權法則將除文學藝術作品的表演之外的雜耍、馬戲、木偶戲等皆視為表演。一般情況下，表演是指對文學藝術作品的公開再現，被表演的作品既可是尚受保護的作品，也可以是已經進入公有領域的作品，沒有作品被表演的情況下，演出不能成為本法保護的客體(當然，即興演講或者即興舞蹈可視為作品和表演同時發生，表演者即是作者，在此類情況下的表演仍是對作品的再現)。此外，根據本法第三條新增加的規定，雜技藝術也視為作品而受到保護，雜技藝術的表演可視為表演者(雜技演員)對雜技藝術造型設計者作品的表演，除此之外的魔術、武術、體操表演者的“表演”均非著作權法意義上的表演。
二、表演者的概念
正如各國版權法對表演概念的分歧，在表演者的外延上各國立法也不統一。羅馬公約認為表演者指“演員、歌唱家、舞蹈家和表演、歌唱、演說、朗誦、演奏或以別的方式表演文學藝術作品的其他人員”。巴西版權法將運動員比賽活動列為受鄰接權保護的客體范圍，但表演者往往由運動員所屬的俱樂部承擔，真正直接參加“表演”的運動員往往只享有獲酬權。禁止或許可他人現場轉播或錄制有關運動比賽的權利由運動員組織享有。
由此引起了表演者是否可由法人承擔的問題，這個問題類似于法人能否成為作品作者的爭論。我國著作權法承認法人作者地位的合法性，自然在承認表演者的主體包括法人及其他組織的問題上不存在障礙--表演者包括自然人的表演者及演出單位，即劇團、歌舞團等表演法人及其他組織。
三、表演者及演出組織者的義務
表演者因使用作品而和著作權人發生著作權關系。這種關系因以下原因發生：一是表演者自己組織營業性演出，由表演者(主要是演出單位，如中央歌劇院租劇場演出)在劇場、演出單位、個人之間分配收入。二是音像制作者、演出組織者(如某機關、團體組織會演)、廣播電臺、電視臺組織演出。前者可稱為由表演者分配收入的表演，后者可稱為非表演者負責分配的表演。前一種表演，由表演者請求著作權人許可，向其付酬，后一種表演，由演出組織者請求許可和付酬。
按1990年著作權法的規定，區分被表演作品的發表與否，表演者同作品著作權人之間存在不同的權利義務關系。1990年著作權法第三十五條規定，表演者使用他人未發表的作品演出，應當取得著作權人許可，并支付報酬。此次著作權法修改最大程度地保護了作品作者的利益，因此，不再作作品是否發表的區分，無論作品是否發表，表演者使用他人作品進行演出的，必須取得著作權人許可并支付報酬。在本條第一款中雖然規定，演出組織者組織演出的，可以由該演出組織者取得著作權人許可，并支付報酬。但從原理上講應是誰表演作品誰應去取得著作權人的許可，這里主要是考慮到了實際通行的做法，故規定可由演出組織者“取得著作權人許可，并支付報酬”。
本法第二款的規定源于演繹作品的著作權人與原作作品的著作權人都享有完整的著作權，故使用演繹作品表演，必須取得原作著作權人及演繹作品著作權人的雙層許可，這一點同本法第三十四條規定圖書出版者在出版演繹作品時需盡的義務,其原理一致。
著作權法的核心就是尊重和保護那些付出了創造性勞動，為社會創造、傳播精神產品的人。使用他人的作品即是使用他人的勞動，應當尊重他人的精神權利和財產權利。表演者在表演作品時，除去對作品著作權人應盡的財產權上的義務外，還需充分尊重作品作者的人身權。表演者應當尊重作者的署名權，在表演中忠實地再現作品，不得歪曲、篡改作品。為了演出的需要，如果要修改作品，應當征求著作權人的意見，不得擅自修改。但僅有文字變動的應當例外。
第三十七條 表演者對其表演享有下列權利：
(一)表明表演者身份；
(二)保護表演形象不受歪曲；
(三)許可他人從現場直播和公開傳送其現場表演，并獲得報酬；
(四)許可他人錄音錄像，并獲得報酬；
(五)許可他人復制、發行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報酬；
(六)許可他人通過信息網絡向公眾傳播其表演，并獲得報酬。
被許可人以前款第(三)項至第(六)項規定的方式使用作品，還應當取得著作權人許可，并支付報酬。
【釋義】 本條是有關表演者權利的保護規定，相對1990年著作權法有了較大改動，不僅權利內容更為豐富，行文上也較為準確，符合《與貿易有關的知識產權協議》中有關對表演者權利保護的要求。
一、表演者權利的客體
著作權的客體是作品，表演者權利的客體是表演者的表演，即演員的形象、動作、聲音的組合。即使劇本將演員的動作細節、語調高低皆給出明確的標識，受表演者權保護的客體也不是劇目，而是演員的表演。在這個問題上曾有個誤區，認為表演者權的客體是錄音帶、錄像帶等將表演固定下來的音像載體，實際那是音像制作者權的客體。錄制者權是處于作者權及表演者權下位的另一種權利，音像制作者錄制表演者的表演活動必須取得被表演作品的著作權人及表演者的許可，如唱片公司錄制唱片發行必須取得詞曲作者以及歌唱演員的許可。
二、表演者權利的性質
表演者的權利并不是指表演者作為演出行業的公民一般地應享有的權利，比如表演者的工資收入、門票收入分配等等，而是在著作權法上享有的權利。因此，這里所講的表演者權是指表演者在著作權法上的權利。
表演者權利在版權理論上稱作鄰接權。為什么叫鄰接權呢？這是相對于小說、劇本等原作作品作者的版權而言的。表演者是作品的傳播者，是傳播別人的作品而不是創作作品。由于是傳播作品，是使用他人的作品進行演出，其表演與他人作品不可分離，因此，首先應尊重作品作者的權利，不能侵犯原作作者的著作權。同時表演者在表演一部作品時不是簡單機械地將它公之于眾，而是付出了大量的創造性勞動。表演的過程是個再創造的過程，富有藝術創造性地表現作品，可能使一個本無聲名的作品由于搬上舞臺而成為名作，表演藝術家付出的是創造性勞動。一個歌曲寫得再好，歌唱家不演唱或不把它唱好，就不可能為公眾所喜聞，不能滿足大眾的耳娛。表演者的勞動需要得到肯定，需要在法律上賦予權利，表演者的創造性勞動是其享受權利的基礎。表演者的這種權利由于是在傳播作品的過程中產生的，與原作作者權利不同，但又與作者所享有的權利很接近，因此，稱作鄰接權。顧名思義，它是與著作權相鄰的權利。與小說、散文、劇本作者的權利相比較而言，鄰接權(同時包括音像制作者和廣播電視組織的權利)是一種由著作新產生的知識產權，與版權接近，但又不同于傳統的版權，鑒于兩者性質上的密切關系可以歸入著作權法。因此，鄰接權并不單獨作為知識產權的一種列在著作權法之旁，而是列在著作權法之中。
三、表演者權利的內容
首先，表演者對其表演享有表明其表演者身份及保護表演形象不受歪曲的權利。
以上兩項權利的內容都屬表演者精神權利的范圍。給予表演者精神權利與給予作者的精神權利道理相同，因為表演者塑造的形象也是表演者人格和風格的體現，表演者應當有表明其身份防止他人歪曲其形象的權利。大陸法系立法大多規定表演者的精神權利。如德國著作權法規定藝術表演者有權禁止歪曲和損害其表演而危及其聲譽和榮譽的行為；意大利著作權法也規定表演者有權禁止可能有損其尊嚴或聲譽的播放或復制，主演者有權要求在播放其演出時播出、并在唱片、影片或類似音像制品上清晰載明其姓名；法國亦有此類規定；德國規定了表演的完整性權；意大利、法國還規定了署名權。
本法第三十八條規定了表演者的兩種精神權利。一是表明表演者身份的權利，表明表演者身份的權利是表演者權利的基礎。表演者有權要求在其現場表演及載有其表演的影片、唱片等音像制品上載明其姓名，表明其身份，當然，表演者也可以要求不署自己的名字。二是保護表演形象不受歪曲的權利，這是表演者維護其表演完整性的權利。比如，表演者攝制的電影或電視片，其他任何人不得作歪曲性改編，使其失去原有的表演風格和表演形象。表演者錄制的唱片，他人也不得作改變聲音形象使其失去原有風格的篡改。保護表演形象不受歪曲主要指歪曲形象本身，例如用特技丑化形象，在不恰當的地方使用形象，如將其演員演出的英雄形象用于出售某種特殊商品的廣告上，改變了其形象的意義。在文學評論中對某演員的演技、戲路子進行評論，如果被評論的主體是表演者本人(實際生活中的人而非被表演的對象)，則不屬于歪曲表演形象；如果有誣陷、攻擊等行為，則是對名譽權的侵犯，而不是歪曲表演形象，被誣陷的演員可以侵害名譽權為由對評論人提起侵權之訴，這不屬于本法的調整范圍。
其次，表演者對其表演享有許可他人從現場直播和公開傳送其現場表演，并獲得報酬的權利，但是被許可人以上述方式使用作品時，還應當取得著作權人許可并支付報酬。以上是表演者對其表演享有的財產權利的內容。
根據世界貿易組織協定中《與貿易有關的知識產權協議》第十四條對表演者、錄音制品制作者及廣播組織的保護的規定，對于將表演者的表演固定于錄音制品的情況，表演者應有可能制止未經其許可而為的下列行為：對其尚未固定的表演加以固定，及將已經固定的內容加以復制。表演者還應可能制止未經其許可而為的下列行為：以無線方式向公眾廣播其現場表演，向公眾傳播其現場表演。按《與貿易有關的知識產權協議》的要求，全國人大常委會對著作權法作了修改，對表演者權利的保護已與《與貿易有關的知識產權協議》的要求一致。
和1990年著作權法比較，本項增加了許可他人“公開傳送其現場表演”，并獲得報酬的權利。本項涉及的主要內容是表演者對其現場表演的權利，也即是表演的傳播問題�！杜c貿易有關的知識產權協議》第十四條明確了表演者應有可能制止未經其許可而為的下列行為：以無線方式向公眾廣播其現場表演，向公眾傳播其現場表演。世界知識產權組織表演和錄音制品條約(1996)第二條對“向公眾傳播”的含義作了解釋--“向公眾傳播”表演或錄音制品系指通過除廣播以外的任何媒體向公眾播送表演的聲音或以錄音制品錄制的聲音或聲音表現物。本項中的現場直播指通過廣播組織以無線方式向公眾播放表演者現場表演的行為；公開傳送其現場表演指通過無線方式以外的其他手段或方式將表演者的現場表演向公眾傳播的行為，例如使用揚聲器將演唱者在音樂廳中的演唱傳送到音樂廳外的現場，使不在現場的公眾感受到現場的表演即屬公開傳送的行為。無論是現場直播表演者的現場表演或是公開傳送其現場表演必須取得表演者的許可，并支付報酬，但被許可人在取得表演者授權后還必須取得被表演作品的著作權人的許可才能夠以此種方式傳播表演，否則即是對被表演作品著作權人侵權。
需要指出的是《與貿易有關的知識產權協議》中賦予表演者的權利僅是禁止權而非完整的許可權，表演者僅有權利禁止未經其許可而將其現場表演向公眾廣播或傳播的行為，但并不享有許可他人廣播或傳播其現場表演的權利。就表演者的兩項最基本的財產權利而言，我國著作權法的規定與外國的規定有所不同。外國版權法在規定表演者權利時，一般都正面寫權利，但同時予以限制，比如寫：“在不妨害作者權利的前提下”或對表演者權利的解釋為“不得損害版權人的權利”等，德國著作權法的條文寫得更準確，比如上面引過的“只有經藝術表演者許可才可以通過電臺播送其表演”，其邏輯關系是，只有“經許可才可以”，但不是經許可就可以，還必須取得作者的授權才可以。本法的表述與《與貿易有關的知識產權協議》的規定不同，本條第二款明確了被許可人雖經表演者許可以上述方式使用作品，還應當取得著作權人許可，并支付報酬。
表演者對其表演享有許可他人錄音錄像，并獲得報酬的權利，但被許可人以上述方式使用作品時，還應取得著作權人許可，并支付報酬。此項財產權利體現在表演者有權禁止他人未經其許可而對其表演進行錄音錄像的行為。從經濟角度分析，對表演的使用主要是將表演固定、復制發行和向公眾傳播或任何以音像載體固定表演的聲音和畫面的分別使用。同1990年著作權法相比，本次立法刪除了原條文中的“以營利為目的”。依1990年著作權法的規定，只要不是以營利為目的，他人可不經表演者許可而將其表演錄制在音像載體上；并且原法未賦予表演者對錄有其表演的錄音錄像制品的復制發行權，因此，即使錄制者以營利為目的將表演者的表演錄制固定在音像載體上而去復制發行，表演者也僅能對錄制這一行為要求報酬，對制品復制發行的行為表演者沒有任何權利。在另一種情況下，若某人基于私人使用的目的將某歌唱家的演唱錄制在空白帶上(在這一環節中，演唱者對錄制行為無任何權利)，隨后，此人將錄制的磁帶拿去唱片公司，經唱片公司制作后復制發行，此時表演者對這一行為不享有任何禁止權，也未得到任何報酬。這對保護表演者的權利，尊重其勞動成果極為不利，因此，本次著作權法修改刪去了“以營利為目的”的表述。
表演者對其表演享有許可他人復制、發行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報酬的權利；表演者對其表演享有許可他人通過信息網絡向公眾傳播其表演，并獲得報酬的權利。被許可人以上述方式使用作品，還應當取得著作權人許可，并支付報酬。在著作權法中，表演者有兩項最基本的財產權利：播放權和錄制權(應當注意的是表演者這兩項權利的行使要受到被表演作品的著作權人權利的限制，它并非完整意義上的播放權和錄制權，同本法第十條規定的作品著作權人的復制權、廣播權、信息網絡傳播權等權利在屬性上有本質的不同)。本次著作權法修改使表演者的兩項基本財產權利更加完整，同時也適應網絡環境下的新問題，并且與本法第十條中賦予作品著作權人網絡傳播權的內容相對應，賦予表演者此類鄰接權人以網絡傳播權。當然此項權利決不等同于作品著作權人的網絡傳播權，同表演者的播放權及錄制權一樣，它僅是一項禁止權而非許可權。再次強調表演者享有的是禁止權而非完整許可權的原因在于，原著作權法第三十六條第(三)、(四)項中賦予表演者以完整的許可權--許可他人從現場直播；許可他人為營利目的錄音錄像。此種權利原則上是獨立的，一般而言是不受限制的，表演者對其表演有權許可他人廣播或制作錄音錄像，不需要經作者許可。而本法對此作了限制，表演者雖然可以授權，但表演者的授權只有在作者也授權的前提下才能使錄像制作者獲得一個完整的錄像權。德國、日本等國著作權法條文雖然也明文規定表演者有許可他人轉播或錄音錄像的權利，但均以取得被表演作品的著作權人的許可為基礎。表演者行使這兩項權利有一個前提，即必須先取得作品作者的授權。換句話說，必須作者和表演者同時授權，他人才能錄音錄像和制作節目。因此，表演者只有一種獨立的權利，即禁止他人未經其許可而將其表演播放或錄音錄像，還有一項非獨立的與著作權人共享的權利，即授權他人對其表演進行廣播、錄音錄像。本法的這一規定同《與貿易有關的知識產權協議》及各國立法相一致，也符合版權法的原則。
四、表演者對其表演的二次使用問題
無論是1990年的著作權法或是本次著作權法修改，法律均未賦予表演者對其表演的二次使用的權利。所謂二次使用，即利用錄像錄音設備再現其表演，也即所謂的機械表演問題。表演者無權禁止他人利用錄制品播映其表演，也不能主張報酬。
機械表演是相對于演員的現場表演而言的，現場表演(亦稱活表演)指通過演員的聲音、表情、動作公開再現作品或演奏作品；機械表演則是借助錄音機、錄像機等設備將前述表演公開傳播，即以機械的方式傳播作品的表演。表演最初僅限于現場表演，無線電廣播及錄音錄像技術發展起來以后，就產生了將錄制的表演公開傳播的情況，因此，各國版權法及相關國際條約對表演的界定不再局限于現場表演。將現場表演錄制下來，再通過錄音機、錄像機等技術設備向公眾播放(廣播電臺、電視臺的播放除外)也被視為對作品的公開表演，必須取得作者或其他版權人的許可并支付報酬。
1990年著作權法規定的表演僅指現場表演，不包括機械表演，但本次著作權法修改賦予了被表演作品的著作權人以機械表演權，因為建立了版權保護制度的國家一般都承認和保護作者及其他版權人的機械表演權，給予作者機械表演權也是伯爾尼公約的要求。伯爾尼公約第十一條規定：“戲劇作品、音樂戲劇作品和音樂作品的作者享有下列專有權利：(1)授權公開表演和演奏其作品，包括用各種手段和方式公開表演和演奏；(2)授權用各種手段公開播送其作品的表演和演奏�！币陨系谝豁棛嗬傅氖乾F場表演，第二項權利指的是機械表演。作者享有機械表演權沒有疑問，表演者、錄音制作者在作品的傳播上也付出了創造性勞動或進行了大量投資，對于機械表演，表演者與錄音制作者是否享有權利呢？
羅馬公約第十二條規定：“如果某種為商業目的發行的錄音制品或者此類錄音制品的復制品直接用于廣播或者任何向公眾的傳播，使用者應當支付一筆總的合理的報酬給表演者，或者錄音制作者，或者給二者。如有關各方之間沒有協議，國內法律可以提出分享這些報酬的條件�！币虼�，羅馬公約給予了表演者和錄音制作者機械表演權，具體來說是獲酬權。但是此項規定并非強制性義務，羅馬公約第十六條又規定，任何成員國都可以聲明不執行該第十二條的規定。
雖然羅馬公約規定成員國可就第十二條的規定作出保留，但世界許多國家還是承認了表演者和錄音制作者在機械表演中的權利，一般給予獲酬權。如德國著作權法第七十七條規定：“如果通過音像載體或電臺播送可公開感知藝術表演人的表演，應向其支付適當報酬�！钡诎耸鶙l規定：“如果已出版的錄有藝術表演人表演的音響載體被用來公開再現該項表演的，音響載體制作人擁有適當分享藝術表演人根據第七十六條第二款(經允許錄制到音像載體上的表演如果已出版，電臺可不經表演人許可而播放，但要支付適當報酬)和第七十七條獲得報酬的權利�！币虼�，如果一家德國餐廳在客人用餐時播放流行樂，那么餐廳除了向曲作者(包括詞作者)付酬外，還應向演唱者和唱片錄制者支付報酬。意大利著作權法第七十三條規定：“唱片或類似錄音制品的制作者對通過播放攝制電影、電視和在公開舞會或任何公共場所營利性使用唱片或類似錄音制品，有要求報酬的權利�！钡诎耸畻l規定：“戲劇、文學和音樂作品的表演者，不論所演作品是否已進入公有領域，除表演報酬外，有權對用任何方式播放或傳送其表演，或將其表演錄制或復制在唱片、影片或類似制品上的人要求合理報酬。表演者專為上述播放、傳送、錄制而表演并獲得報酬的，不享有上述要求報酬的權利�！倍砹_斯聯邦著作權法第三十九條規定：“不經商業性出版的唱片制作者和表演者同意，可公開表演唱片、無線電播放唱片或電纜公開傳播唱片，但須支付報酬�！钡痉ú⑽促x予表演者以機械表演權，表演者對錄有其表演的音像制品的播放既無許可權也無獲酬權。
五、表演者權利同音像制作者權利的差異
同表演者權利密切相聯的是錄音錄像制作者的權利，因為表演者權利的產生源于錄制技術的發展，只有將表演固定在特定載體上，才談得上對表演者權利的保護。表演者同錄音錄像制作者同屬鄰接權人，二者權利有一定的相似性，但也存在很多差異。例如根據本法第四十一條的規定，錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復制、發行、出租、通過信息網絡向公眾傳播并獲得報酬的權利。但表演者對錄有其表演的錄音錄像制品只有許可他人復制、發行及通過信息網絡向公眾傳播的權利，法律并未賦予表演者同錄音錄像制作者同種的出租權。毫無疑問，以上兩類主體在行使上述權利時必須取得著作權人許可，并支付報酬。
第三十八條 本法第三十七條第一款第(一)項、第(二)項規定的權利的保護期不受限制。
本法第三十七條第一款第(三)項至第(六)項規定的權利的保護期為五十年，截止于該表演發生后的第五十年的12月31日。
【釋義】 本條是有關表演者權利保護期的規定，為本次著作權法修改新增內容。
原著作權法對表演者權的保護期，沒有專門規定，此次著作權法修改，規定表演者人身權利保護期不受限制，其財產權利的保護期為五十年，截止于該表演發生后的第五十年的12月31日。以上規定同世界貿易組織協定中《與貿易有關的知識產權協議》第十四條的規定一致。
一、對表演者的人身權利永久保護
對作者的人身權，著作權法規定永遠保護。對于表演者的人身權，也給予同樣保護。表演者權利中精神權利的內容同表演者人身相連，不可轉讓，不受剝奪。
二、對表演者權中的財產權保護期為五十年
對表演者人身權的保護不受限制，這一點沒有疑問，但在涉及表演者許可他人從現場直播和公開傳送其現場表演的權利保護期問題上出現了爭議。有觀點認為現場表演若不將其固定，則現場表演結束，表演者權利的客體也不存在，因此，此項權利無所謂保護期。如果直播后制成錄音帶、錄像帶，或者由音像出版公司邀請表演者錄制錄音錄像帶，由于表演形象已被固定在磁帶上并可復制發行，就產生了表演者財產權的另一項內容--許可他人錄音錄像的權利，因此，可以按錄音制品的保護期保護。反對意見認為，若不規定保護期的問題，則可能從問題的反面導出悖論。如舞蹈家A于2001年1月1日表演了一幕獨舞，在表演現場有觀眾B出于個人欣賞的目的將其錄制下來。因此種行為屬合理使用的范疇，舞蹈家對錄制行為無權禁止，并且此種錄制行為決不屬本法第三十七條第(四)項表演者的許可他人錄音錄像的權利，因為此種錄制權不必源于表演者的授權。隨后B將錄有此幕舞蹈的錄像拿去某影視公司復制發行，此時若無有關表演者對現場表演保護期的規定，舞蹈家A無權向B提出侵權之訴，因為舞蹈家A在1月1日的表演已經結束，其當時的表演已不再是法律保護的客體，這顯然是不正確的。因此，本次著作權法修改根據世界貿易組織協定中《與貿易有關的知識產權協議》第十四條的內容增加了對表演者權利保護期的規定：對表演者人身權利的保護不受限制；對表演者權中的財產權利的保護期為五十年，截止于該表演發生后的第五十年的12月31日。
第三節 錄 音 錄 像
本節是關于錄音錄像制作者權利義務的規定。
錄音制品，指任何憑聽覺可感知的對表演的聲音和其他聲音的固定。錄音制品制作者，指首次將表演的聲音或其他聲音固定下來的自然人、法人和其他組織。錄音制品的載體通常是唱片、磁帶、激光唱盤等。
錄像制品，指電影作品和以類似攝制電影方法創作的作品之外的任何有伴音或無伴音的連續相關形象的原始錄制品。錄像制品制作者，指制作錄像制品的自然人、法人和其他組織。錄像制品的特點是將已有作品進行一些必要的技術加工而產生的，比如：機械錄制的他人的現場表演、教學講座等。錄像制品不包括：(1)以劇本為基礎，經過導演、攝影、音樂、演員等多方面共同創造性勞動制作完成的錄像片、ＭＴＶ片。這些是著作權法第三條第(六)項規定的“以類似攝制電影的方法創作的作品”，而不是錄像制品；(2)由電影作品制成的錄像帶。這種由膠片變為磁帶的載體轉化，是對電影作品的復制，而不能認為是錄像制品。
本節規定了錄音錄像制作者與著作權人、表演者之間的權利義務關系，錄音錄像制作者的專有權及權利的保護期等。
第三十九 條錄音錄像制作者使用他人作品制作錄音錄像制品，應當取得著作權人許可，并支付報酬。
錄音錄像制作者使用改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，應當取得改編、翻譯、注釋、整理作品的著作權人和原作品著作權人許可，并支付報酬。
錄音制作者使用他人已經合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不經著作權人許可，但應當按照規定支付報酬；著作權人聲明不許使用的不得使用。
【釋義】 本條是關于錄音錄像制作者使用作品的規定。對制作錄音制品使用作品的范圍作了修改。
錄音錄像制品是使用他人作品制作完成的，必然要和作品的著作權人發生多方面的權利義務關系，主要有三種情況：
一、使用他人作品制作錄音制品
修改前的著作權法第三十七條第一款規定：“錄音制作者使用他人未發表的作品制作錄音制品，應當取得著作權人許可，并支付報酬。使用他人已發表的作品制作錄音制品，可以不經著作權人許可，但應當按照規定支付報酬，著作權人聲明不許使用的不得使用�！碑敃r這樣規定，主要是有些單位提出，錄音制品多采用音樂、戲曲、童話、故事等比較短小的作品，多部作品容納在一盤錄音帶中，涉及的著作權人多(有時一盒音帶涉及二十幾位作者)，一一找到他們并取得許可并非易事，而且音像制品有較強的時間要求，取得眾多著作權人許可必然要花費大量的時間和精力，著作權人意見稍不一致，錄制工作就無法進行�？紤]到錄音制作者取得所有著作權人授權確實有一定困難，為了不妨礙作品的傳播，滿足廣大群眾對精神產品的需求，因此，對使用未發表的作品制作錄音制品的情況規定了法定許可。
1992年9月30日，為表明我國加入伯爾尼公約，履行公約規定的國際義務的誠意，國務院制訂并施行了《實施國際著作權條約的規定》。該規定第十六條規定：“表演、錄音或者廣播外國作品，適用伯爾尼公約的規定，有集體管理組織的，應當事先取得該組織的授權�！庇捎趪庠S多國家有著作權集體管理組織，因此，使用外國作品制作錄音制品的，實際上是既要經許可，也要支付報酬。這與使用本國作品制作錄音制品對著作權人的保護水平是不一致的。是按照《實施國際著作權條約的規定》修改著作權法，還是維持1990年著作權法的規定不變�？紤]到1992年10月15日我國參加的《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》(以下簡稱伯爾尼公約)第十三條規定：“本同盟每一成員國可就其本國情況對音樂作品作者及允許其歌詞與音樂作品一道錄音的歌詞作者授權對上述音樂作品以及有歌詞的音樂作品進行錄音的專有權利規定保留及條件；但這類保留及條件之效力嚴格限于對此作出規定的國家，而且在任何情況下均不得損害作者獲得在沒有協議情況下由主管當局規定的合理報酬�！奔床疇柲峁s允許成員國對著作權人的錄音權實行非自愿許可制度。因此，這次修改著作權法，從中國實際出發，仍然保留了錄音權的法定許可制度，但對法定許可的條件作了更嚴格的限制。即把“使用他人已發表的作品制作錄音制品”，修改為“使用他人已經合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品”。兩種規定的區別在于：按照修改前的規定，第一，只要作品已公之于眾，不論其是否已被出版、表演、錄音、廣播，都可以不經作者授權制作錄音制品；第二，使用作品的種類可以是已發表的音樂作品，也可以是曲藝、文學故事、詩歌朗誦等作品。按照修改后的規定，第一，作品已被使用的方式僅限于合法錄制，在報刊上發表、經現場表演都不能作為法定許可的條件。十幾年前，某作曲家曾和某音像出版社就其創作的電視連續劇《紅樓夢》中的歌曲的錄制發行發生糾紛，該作曲家認為，由于其已聲明授權中國電影出版社獨家出版《紅樓夢》中的音樂和歌曲，所以音像出版社擅自錄制其作品的行為屬于侵權。音像出版社則提出，其使用的作品已經在雜志上發表，所以不構成侵權。這一糾紛，如果適用修改前的著作權法，音像出版社的行為可以認為是法定許可，但適用修改后的著作權法，就會被認為是侵權。第二，被合法錄制為錄音制品的作品種類僅限于音樂作品。曲藝、文學故事、詩歌朗誦等文字作品及其他作品，即使已被合法錄制，使用時還要經著作權人許可。所謂“已經合法錄制”，是指已有人經作者授權，將他們的詞曲制作成錄音制品。既然作者同意將他的作品以錄音的方式使用，后位的錄音制作者就可以不再取得作者授權，只要向作者支付作品使用費即可。需要說明的是，使用他人已合法錄制的音樂作品，不能是將他人已錄制的錄音制品復制到自己的錄音制品上，比如，羽·泉演唱的盒帶《冷酷到底》收錄了“把愛留給愛你的人”、“彩虹”、“葉子”、“風聲邊界”、“冷酷到底”等十首歌曲。如果要用“把愛留給愛你的人”的詞曲制作錄音制品，不能直接把盒帶《冷酷到底》中的這首歌翻拍收錄在自己的錄音盒帶中，只能是使用該詞曲，由演員重新演唱，重新制作錄音制品，否則會構成對著作權人、表演者、錄音制作者權利的侵犯。
一般說來，著作權人公開發表其作品，表明他愿意讓作品在社會上傳播，所以規定一定條件下，可以不經著作權人許可使用其作品，不違背著作權人意愿，這也是規定制作錄音制品的法定許可的基礎。但實踐中也可能出現一些作者在其作品被錄制為音樂作品后，不愿意再傳播其作品的情況，比如，某作曲家認為他在20世紀60年代發表的一些歌曲質量不高，不能代表其創作水平，錄制播放后有損他的聲譽，所以聲明不許他人使用。為了尊重作者的意愿，保護其著作權，該條在規定法定許可的同時，規定“著作權人聲明不許使用的不得使用”。也就是說，對于那些著作權人已聲明某作品未經其許可不得再制作錄音制品的，錄音制作者就不能適用法定許可的規定，否則將構成侵權。
二、使用他人作品制作錄像制品
錄像制品一般是將已有的作品或者表演通過電訊設備完整地或者略作處理后再現，比如，將他人的表演完整地錄制。由于錄像制品能夠使人們通過音像兩方面完整地感知作品的內容或者演出實況，所以一旦錄像制品錄制發行后，演員的劇場演出和教師的授課場次都會受到影響。錄像制品的特點與著作權人的財產權利息息相關，著作權人應有權決定是否將其作品制作成錄像制品。因此，無論是修改前的著作權法，還是修改后的著作權法都規定，錄像制作者使用他人作品制作錄像制品，應當取得著作權人許可，并支付報酬。
三、使用演繹作品制作錄音錄像制品
演繹作品，指對已有作品進行翻譯、改編、注釋、整理而產生的作品。制作錄音錄像制品可能使用演繹作品，比如，使用翻譯的外國歌詞制作音樂盒帶；使用改編的小說制作故事錄音帶；使用注釋、整理的作品作為錄像中的旁白、說明。翻譯、改編、注釋、整理作品，作者付出了創作性勞動，依法享有著作權，因此，錄音錄像制作者使用他們的作品(除非該作品是已合法錄制為錄音制品的音樂作品，可以不經許可，只要支付報酬)，要經其許可并向其支付報酬。由于演繹作品是基于原作品的再創作，原作品的著作權人授權對其作品改編、翻譯、注釋、整理只是行使了對其作品的演繹權，當錄音錄像制作者將演繹的作品制作錄音錄像制品時，原作品的使用方式發生了變化，作品的著作權人是否愿意以該種方式使用作品，屬于原作者的著作權，因此，使用翻譯、改編、注釋、整理作品制作錄音錄像制品，還要經原著作權人許可(除非該作品是已合法錄制為錄音制品的音樂作品，可以不經許可，只要支付報酬)，并向其支付報酬。
第四十條 錄音錄像制作者制作錄音錄像制品，應當同表演者訂立合同，并支付報酬。
【釋義】 本條是關于錄音錄像制作者與表演者訂立合同的規定。本條的內容沒有修改。
一部作品要生動、形象地被人們感知，依賴于表演者的表演。沒有表演者的表演，許多錄音錄像無法制作完成。根據修改后的著作權法第三十七條的規定，表演者享有許可他人錄音錄像并獲得報酬的權利，以及許可他人復制、發行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報酬的權利�？梢�，錄音錄像制作者要將表演者的表演制作成錄音錄像制品，必須取得表演者的授權，否則將構成對表演者錄音錄像權的侵犯。
按照本條規定，錄音錄像制作者制作錄音錄像制品，應當同表演者訂立合同。合同是明確表演者和錄音錄像制作者雙方權利義務的法律文件，內容應當明確具體，包括：
(一)許可使用的權利的種類。即寫明許可使用的權利是什么，比如是許可將其表演制作錄音錄像制品，還是許可復制發行錄有其表演的錄音錄像制品。
(二)許可使用的權利是專有使用權或者非專有使用權。即寫明錄音錄像制作者對表演享有的是排他性的獨占使用權，還是非排他非獨占的使用權。如果表演者許可的是專有使用權，那么他在許可某一音像公司在一定期間對其某一首或幾首歌曲的演唱享有錄制、發行的權利的同時，就要承諾在合同約定的期間不再許可其他任何人對這首歌或者這幾首歌錄制、發行。如果表演者許可的是非專有使用權，那么他還可以將已許可甲公司的對其某一首或幾首歌曲的錄制、發行權利，同樣許可給乙公司。是否許可錄音錄像制作者享有專有使用權，是表演者的權利，錄音錄像制作者只能通過協商取得專有使用權。表演者授權錄音錄像制作者享有專有使用權的，應在合同中明確規定，合同中對專有使用權沒有規定的，錄音錄像制作者只能享有非專有使用權。
(三)許可使用的地域范圍、期間。即寫明使用作品的地域和作品使用者享有使用權的承續期間。比如僅可以在中國發行，僅可以在某省、自治區、直轄市發行；制作、發行的時間是多長。對制作、發行時間約定不明，應視為不定期制作發行。
(四)付酬標準和辦法。即寫明以何種方式支付報酬。比如按照發行的錄音錄像制品的盒數付酬，按照版稅付酬等；報酬一次付清或分期付清等。
(五)違約責任。即寫明當事人不履行合同約定的義務或不完全履行義務應承擔的法律后果。比如將許可錄音制作者對其表演的專有錄制發行權又許可他人應如何承擔責任；錄音錄像制作者超出表演者許可發行的地域范圍發行錄音錄像制品，或者不按期支付報酬，如何承擔責任；承擔責任的方式和違約金、損害賠償金的計算標準等。
(六)雙方認為需要約定的其他內容。除了上述五方面內容，錄音錄像制作者與表演者可能還有其他一些需要約定的事項。比如約定保責條款，即表演者保證其許可使用的表演沒有侵犯他人的權益，承諾如出現侵權行為和后果，將承擔責任。又比如約定爭議的解決方式，即發生了著作權糾紛是通過有關部門調解解決，還是通過仲裁機構仲裁，或是向人民法院提起訴訟。根據我國仲裁法和民事訴訟法的規定，當事人在合同中協議選擇仲裁的，就不能通過訴訟解決爭議，因此，在選擇爭議的解決方式時應當慎重考慮。
第四十一條 錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復制、發行、出租、通過信息網絡向公眾傳播并獲得報酬的權利；權利的保護期為五十年，截止于該制品首次制作完成后第五十年的12月31日。
被許可人復制、發行、通過信息網絡向公眾傳播錄音錄像制品，還應當取得著作權人、表演者許可，并支付報酬。
【釋義】 本條是關于錄音錄像制作者專有權和權利保護期，以及錄音錄像制作者與著作權人、表演者關系的規定。修改增加了錄音錄像制作者享有出租權、信息網絡傳播權，以及經著作權人和表演者許可使用的規定。
一、錄音錄像制作者的專有權
錄音錄像制作，指用機械、光學、電磁、激光等科學技術手段，將作品音響或者圖像記錄在唱片、磁帶、磁盤、激光盤或其他載體上的行為。在這一過程中，錄音錄像制作者同樣付出了創造性的勞動，因此，應當受到著作權法的保護。
錄音錄像者的權利是隨著錄音錄像技術的發展而產生的�，F代技術的發展，使復制錄音錄像制品極為容易。一些企業和個人常常擅自復制他人的錄音錄像制品非法牟利，為保護自己的利益，錄音錄像制作者要求法律規定其應有的權利。1961年10月26日于羅馬簽訂的《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》(以下簡稱“羅馬公約”)，第一次以國際公約的形式規定，錄音制品制作者享有許可或禁止他人直接或間接復制其錄音制品的權利。1971年10月29日在日內瓦通過了《保護錄音制品錄制者防止未經許可復制其錄音制品公約》(以下簡稱日內瓦公約)，規定：“各締約國應當保護其他締約國國民的錄音制品制作者，防止未經錄音制品制作者同意而制作復制品和防止此類復制品的進口，只要任何此種制作或進口的目的是為了公開發行，以及防止公開發行此類復制品�！�1994年世界貿易組織協定中《與貿易有關的知識產權協議》第十四條也明確規定：“錄音制品制作者應享有權利許可或禁止對其作品的直接或間接復制�！�1996年《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》，規定了錄音制品制作者的復制權、發行權、出租權和提供錄音制品的權利。為了禁止非法復制的錄像帶的傳播及未經許可播放他人享有著作權的電影、電視作品，1989年世界知識產權組織在日內瓦締結了《視聽作品的國際登記條約》。目前，大多數國家的著作權法都規定了錄音制作者的權利。我國雖然不是羅馬公約、日內瓦公約和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》的參加國，但我國1990年著作權法明確規定“錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復制發行并獲得報酬的權利”。為履行我國加入世界貿易組織的承諾，修改后的著作權法不僅保留規定了錄音錄像制作者享有復制發行的權利，而且按照《與貿易有關的知識產權協議》的要求，增加規定了錄音錄像制作者享有出租權。同時針對目前計算機網絡發展對著作權及相關權的影響，借鑒《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》，規定了錄音錄像制作者享有信息網絡傳播權。
(一)錄音錄像制作者的復制發行權。按照本條規定，錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像，享有許可他人復制發行并獲得報酬的權利。復制是指制作一件或多件某種錄音錄像的復版。發行是指將錄音錄像制品的復制品直接或間接提供給公眾或者任何一部分公眾的行為。錄音錄像制作者使原作品或表演轉換為錄音錄像制品，通常是先制作母帶，然后用母帶成批復制。通過復制和發行錄音錄像制品的復制品，從中獲得收益。由于錄音錄像制品的復制發行量直接關系制作者的經濟利益，為保護其合法權益，錄音錄像的制作者應當享有對其制品復制發行的控制權，錄音錄像制品公之于眾后，他人未經許可不能復制發行。比如，我國某音像公司制作了一套“中國民族器樂名曲”的錄音帶，在國內很暢銷，另一家公司如果想復制發行這套錄音帶，就應當取得制作該錄音帶的音像公司許可，并向其支付報酬。目前，一些音像制作公司為防止他人擅自復制其錄音錄像制品，在其出版的錄音錄像帶上標明“版權所有，翻錄必究”，但盜版現象仍十分猖獗，一盤內容受歡迎的錄音錄像帶剛剛上市，馬上就有大批劣質復制品出現。這種狀況不僅侵害了消費者的合法權益，而且沖擊了合法的錄音錄像制品的發行，使音像制作者的合法權益受到嚴重損害。為此，必須嚴格執行本條的規定，未經錄音錄像制作者許可，復制發行其錄音錄像制品的，應當承擔相應的法律責任。
(二)錄音錄像制作者的出租權。修改前的著作權法沒有規定錄音錄像制作者享有出租權。羅馬公約、日內瓦公約也沒有規定該項權利。但《與貿易有關的知識產權協議》第十一條規定：“至少對于計算機程序及電影作品，成員應授權其作者或作者之合法繼承人許可或禁止將其享有版權的作品原件或復制件向公眾進行商業性出租�！钡谑臈l規定：“本協議第十一條有關計算機程序之規定，原則上適用于錄音制品制作者，適用于成員域內法所確認的錄音制品的任何其他權利持有人�！薄妒澜缰R產權組織表演和錄音制品條約》第十三條規定：“錄音制品制作者應享有授權對其錄音制品的原件和復制品向公眾進行商業性出租的專有權，即使該原件或復制品已由錄音制品制作者發行或根據錄音制品制作者的授權發行�！蔽覈m然尚未加入《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》，但從該條約的規定看，其與《與貿易有關的知識產權協議》的規定是一致的。我國在加入世界貿易組織的談判中，一些工作組成員對中國保護版權及相關權利的現行法律與《與貿易有關的知識產權協議》的一致性表示關注，提出著作權法的修改應與《與貿易有關的知識產權協議》第十四條的規定相一致。為了進一步保護錄音錄像制作者的合法權益，適應我國加入世界貿易組織的要求，修改后的著作權法增加規定，錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品享有出租并獲得報酬的權利。根據這一規定，今后任何人要出租錄音錄像制品，不論是在專門經營錄音錄像制品的商店出租，還是在其他場所從事商業性的錄音錄像制品的出租業務，都要取得錄音錄像制作者許可，并向其支付報酬。有人可能提出，經營者取得出租錄音錄像制品的許可比較麻煩，不易操作。從國外的情況看，一般是著作權集體管理組織向錄音制品的出租人頒發使用許可證，并定期向其收取錄音制品的使用費，并將收取的費用支付給錄音制品的制作者。我國修改后的著作權法對集體管理組織的性質、權利義務、其與著作權和相關權人的關系作了原則規定。目前，國內惟一的一家著作權集體管理組織“音樂著作權管理協會”已開始代理著作權和相關權人從事關于頒發使用許可證和收取、分配使用許可費的活動。隨著我國著作權集體管理組織的完善，取得出租錄音錄像制品的使用許可和支付費用將會變得簡單和方便。
(三)錄音錄像制作者的網絡傳播權。1990年著作權法沒有規定錄音錄像制作者的網絡傳播權。羅馬公約、日內瓦公約、《與貿易有關的知識產權協議》也都沒有規定該項權利。但隨著計算機網絡的發展，網上下載錄音錄像制品變得極其便利，甚至幾秒鐘就可以完成，網絡傳播對著作權及相關權人的權利構成了最大的威脅。因此，《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》第十四條規定：“錄音制品制作者應享有專有權，以授權通過有線或無線的方式向公眾提供其錄音制品，使該錄音制品可為公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得�！北M管我國并未參加《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》，《與貿易有關的知識產權協議》也未要求成員對錄音制品的網絡傳播權作出規定，但從科學技術發展的實際出發，為有效地保護錄音錄像制作者的合法權益，我國修改后的著作權法還是規定，錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人通過信息網絡向公眾傳播，并獲得報酬的權利。根據這一規定，任何網絡經營者下載錄音錄像制品，都應當取得錄音錄像制作者許可并向其支付報酬。
(四)錄像制作者的廣播權。錄像制作者對其制作的錄像制品享有廣播權。關于該項權利將在本法第四十五條的釋義中闡述，在此不再贅述。
二、錄音錄像制作者的權利保護期
本條修改前規定，錄音錄像制作者權利的保護期為五十年，截止于該制品首次出版后第五十年的12月31日。修改后規定，錄音錄像制作者權利的保護期為五十年，截止于該制品首次制作完成后第五十年的12月31日。也就是說，修改前后，對保護期起算時間的規定不同。修改前，保護期從錄音錄像制品首次“出版”后起算；修改后，保護期從錄音錄像制品首次“制作完成”后起算。規定不同，保護時間的長短就會有差異。比如，一部錄音錄像制品2000年5月30日首次制作完成，但到2001年5月30日才首次出版，按照修改前的規定，錄音錄像制品的保護期的截止時間為2051年12月31日前，而按照修改后的規定，保護期的截止時間則為2050年12月31日前。之所以將“出版”修改為“制作完成”，一方面是因為《與貿易有關的知識產權協議》第十四條規定“依照本協議而使表演者及錄音制品制作者享有的保護期，至少應當自有關的固定或表演發生之年年終延續到第五十年年終”。這里所說的“固定”應理解為制作完成。另一方面，考慮到錄音制品制作完成后不出版，就可能出現對錄音錄像制品的保護期長于對作品的保護期的情況。比如，如果錄音制品制作完成五十年不出版，出版后再保護五十年，實際保護期為一百年，而作者發表作品五年后去世，加上死后五十年的保護，作品保護期為五十五年。錄音錄像制品的保護期長于作品的保護期顯然是不合理的。因此，本條對保護期作了修改。錄音錄像制品的保護期是對錄音錄像制作者權利的保護，在權利保護期內使用錄音錄像制品，要按照著作權法的規定取得錄音錄像制作者許可，并支付報酬，超過保護期，該錄音錄像制品即進入公有領域，可以隨意使用，不必經許可，也不必支付報酬。
三、使用錄音錄像制品應取得著作權人、表演者許可
本條第二款修改前規定：“被許可復制發行的錄音錄像制作者還應當按照規定向著作權人和表演者支付報酬�！毙薷暮笠幎ǎ骸氨辉S可人復制、發行、通過信息網絡向公眾傳播錄音錄像制品，還應當取得著作權人、表演者許可，并支付報酬�！币簿褪钦f，修改后，錄音錄像制作者許可他人使用錄音錄像制品，被許可人僅支付報酬是不夠的，還要取得著作權人和表演者許可。之所以增加許可使用的規定，主要是考慮，制作錄音錄像制品源于著作權人的作品和表演者的表演，著作權人和表演者的權利應當得到全面的保護，不應當因為作品使用方式和環節增多而降低保護水平。著作權法規定著作權人、表演者享有錄音錄像的權利，著作權人或者表演者許可某公司使用其作品，并不意味著同時許可其他公司未經許可使用其作品。也就是說，錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品并不享有完全的權利，他在許可他人復制、發行、通過信息網絡傳播錄音錄像制品時，被許可人還要取得著作權人、表演者的許可，并支付報酬。需要說明的是，本條第二款之所以沒有規定錄音錄像制作者許可他人出租錄音錄像制品要取得著作權人、表演者許可，是因為根據著作權法規定，著作權人只對電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件享有出租權，對錄音制品沒有出租權，表演者也無此權利。因此，錄音錄像制作者許可他人出租錄音錄像制品可以不經著作權人、表演者許可。
第四節 廣播電臺、電視臺播放
本節是關于廣播組織的規定。
播放，是指供公眾接收的聲音或接收圖像和聲音的有線或無線傳播。此節規定的“播放”，與《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》(以下稱羅馬公約)和《與貿易有關的知識產權協議》第十四條規定的“廣播”不完全相同。羅馬公約第三條規定：“‘廣播’是指供公眾接收的聲音或圖像和聲音的無線傳播�！薄杜c貿易有關的知識產權協議》第十四條規定的廣播，也僅指無線方式。修改后的著作權法沒有將播放局限于無線方式。播放，既包括電臺的廣播，也包括電視臺的播映。廣播組織主要指電臺、電視臺。
著作權法對該節作了較大修改，不再規定廣播組織制作節目。羅馬公約、《與貿易有關的知識產權協議》都未將廣播組織制作節目作為鄰接權調整的內容。從實際情況看，廣播組織制作節目不外兩類：一是以類似攝制電影的方法制作電視劇、電視綜藝節目、時事新聞節目等，屬于創作作品，應享受著作權保護；一是制作錄音錄像制品，比如制作錄音帶、錄像帶，供電臺、電視臺播放，可以享受音像制作者的權利。廣播組織的鄰接權應是基于播放產生的，電臺、電視臺制作節目不應規定在該節，否則，就會混淆著作權、錄音錄像制作者權和廣播組織權利的界限，降低廣播組織因創作作品所享有的保護水平。
第四十二條 廣播電臺、電視臺播放他人未發表的作品，應當取得著作權人許可，并支付報酬。
廣播電臺、電視臺播放他人已發表的作品，可以不經著作權人許可，但應當支付報酬。
【釋義】 本條是關于廣播電臺、電視臺使用作品的規定。將原法規定的廣播電臺、電視臺使用作品制作節目，修改為播放他人作品。
廣播電臺、電視臺播放作品分為兩種情況：
一、播放他人未發表的作品
根據本法規定，著作權人享有發表權，有權決定自己的作品是否公之于眾，以及以何種方式公之于眾；同時享有廣播權，即享有許可他人以無線方式公開廣播或傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利。由于著作權人上述權利的存在，廣播電臺、電視臺播放著作權人未發表的作品，應當取得著作權人許可。著作權人同意將自己的作品以電臺、電視臺播放的方式公之于眾的，應當與電臺、電視臺簽訂許可使用合同。該合同包括以下主要內容：(1)作品的使用方式。比如是在電臺廣播，還是在電視臺播出。(2)播放的范圍和期間。比如在某省、自治區或直轄市區域播放，什么時間播放，播放期多長，播放次數。(3)是專有播放權還是非專有播放權。約定專有播放權，就表明其他電臺、電視臺不得再播放這部作品，約定非專有播放權，其他電臺、電視臺取得著作權人許可，也可以播放該作品。(4)付酬的標準和辦法。比如是按照播放時間付酬，還是按照播放次數付酬，是一次性付酬，還是分期支付。(5)違約責任。比如違反播放范圍、期間，將專有播放權又許可他人，不按標準和辦法支付報酬等各種違反合同約定情況，應當承擔的法律責任。(6)其他雙方認為需要約定的事項。比如發生糾紛的解決辦法。取得著作權人許可，是播放其未發表的作品的前提，未取得許可播放的，是侵犯著作權的行為。
二、播放他人已發表的作品
電臺、電視臺播放他人已發表的作品是否要經著作權人許可，是這次修改中爭論較大的問題之一。1990年著作權法第四十條規定：“廣播電臺、電視臺使用他人已發表的作品制作廣播、電視節目，可以不經著作權人許可，但著作權人聲明不許使用的不得使用；并且除本法規定可以不支付報酬的以外，應當按照規定支付報酬�！碑敃r這樣規定，主要考慮電臺、電視臺播放的作品很多，涉及眾多著作權人，都取得許可有一定的困難，特別是我國電臺、電視臺擔負著重要的宣傳任務，不能因上述問題而影響播放。修改著作權法時，有的同志提出，伯爾尼公約規定了著作權人享有廣播權。伯爾尼公約第十一條之二規定：“文學藝術作品的作者享有下列專有權利：(1)授權廣播其作品或以任何其他無線傳送符號、聲音或圖像的方法向公眾傳播其作品；(2)授權由原廣播機構以外的另一機構通過有線傳播或轉播的方式向公眾傳播廣播的作品；(3)授權通過擴音器或其他任何傳送符號、聲音或圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品�！�1992年國務院制定的《實施國際著作權條約的規定》明確規定，廣播外國作品適用伯爾尼公約，有集體管理組織的，應當事先取得該組織的授權。由于國外很多國家有著作權集體管理組織，所以播放已發表的外國作品實際上要取得許可，既然如此，對中國著作權人也沒必要降低保護水平。
考慮到我國電臺、電視臺的性質和任務并沒有改變，1990年制定著作權法時的某些客觀情況依然存在。伯爾尼公約第十一條之二規定，作者對其作品享有的播放權，行使權利的條件由成員國法律規定，但在任何情況下，這些條件不應有損作者獲得合理報酬的權利。法律修改部門認為，根據我國實際情況，在符合伯爾尼公約的前提下，對著作權人行使播放權進行一定限制還是必要的。因此，本條規定，播放已發表作品可以不經著作權人許可，但應當支付報酬。由于播放已發表的作品沒有經過著作權人許可，著作權人對付酬問題不可能事先提出要求，因此，就會遇到如何付酬的問題。本法第二十八條的規定：“使用作品的付酬標準可以由當事人約定，也可以按照國務院著作權行政管理部門會同有關部門制定的付酬標準支付報酬。當事人約定不明確的，按照國務院著作權行政管理部門會同有關部門制定的付酬標準支付報酬�！卑凑者@一規定，廣播電臺、電視臺播放已發表的作品，可以同著作權人授權的集體管理組織就付酬的標準和方式進行協商，按照協商后的數額支付報酬。沒有集體管理組織的，按照國務院著作權行政管理部門會同有關部門制定的付酬標準支付報酬。
第四十三條 廣播電臺、電視臺播放已經出版的錄音制品，可以不經著作權人許可，但應當支付報酬。當事人另有約定的除外。具體辦法由國務院規定。
【釋義】 本條是關于播放錄音制品的規定。將原法規定的非營利性播放的合理使用制度，修改為法定許可制度。
1990年著作權法第四十三條規定：“廣播電臺、電視臺非營利性播放已經出版的錄音制品，可以不經著作權人、表演者、錄音制作者許可，不向其支付報酬�！币灰薷倪@一規定，是修改著作權法中爭議較大的問題。1998年11月28日國務院提請全國人大常委會審議的《中華人民共和國著作權法修正案(草案)》沒有對該條作出修改，許多人大常委會委員、相當多的著作權人提出了反對意見，他們認為，仍然維持播放錄音制品的“合理使用”制度是不妥的。理由是：第一，著作權是公民的一項基本民事權利，屬于專有權，一些國家雖然根據本國的實際情況對此加以限制，但至少要保證著作權人的經濟權利，如果在市場經濟的條件下仍堅持該條規定，就會影響著作權人的創作積極性。第二，根據國務院頒布的《實施國際著作權條約的規定》，對外國人的作品已不再適用第四十三條的規定，而對中國人的作品依然加以限制，這種雙重保護制度將有損我國著作權人的民族自尊心，也給我國的國際形象帶來消極影響。第三，根據《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》(以下稱伯爾尼公約)和《與貿易有關的知識產權協議》，第四十三條的規定已超出了國際條約的規定，對我國履行已加入的國際著作權條約的義務，恢復在世界貿易組織中的合法地位也會產生影響。第四，在市場經濟條件下，廣播電臺、電視臺已不再是純粹的“非營利性”單位，每年大量的廣告收入，足以支付著作權使用費。因此，對第四十三條規定應當作出修改。有關部門認為，第四十三條的規定符合我國的國情，進行修改時機尚不成熟。理由是：第一，廣播電視是黨和政府的喉舌，是聯系群眾的橋梁，是國家公益事業。廣播電視一直是免費向群眾提供節目，經費一向來自于國家財政撥款。為彌補不足，國務院規定允許廣播電臺、電視臺作廣告，但廣告收入視同財政撥款，作為廣播電視事業經費的補充，不能等同于以“營利為目的”。第二，廣播電臺、電視臺為完成黨和政府的政治宣傳任務，豐富熒屏，滿足人民群眾的精神文化生活的需要，不僅要在節目制作方面進行大量投資，而且還要不斷更新和維護設備，擴大節目的傳輸覆蓋，經費已經十分困難，維持現狀捉襟見肘，困難重重，沒有能力再承擔更多的支出費用。兩種意見分歧很大，很難決策。后來，國務院撤回了著作權法修正案草案的議案，著作權法修改一度擱置。
隨著我國加入世界貿易組織談判進程的加快，對知識產權法的修改重新提到議事日程。2001年11月29日，國務院再次提出審議《中華人民共和國著作權法修正案(草案)》的議案。國家新聞出版署署長、國家版權局局長石宗源同志在其所作的關于《中華人民共和國著作權法修正案(草案)》的補充說明中指出，目前，我國加入世界貿易組織談判已進入最后階段�，F行著作權法的一些規定與世界貿易組織規則主要是《與貿易有關的知識產權協議》還存在一些差距。為了進一步完善我國的著作權保護制度，促進經濟、科技和文化的發展繁榮，并適應加入世界貿易組織的進程，對現行著作權法作適當修改，是迫切需要的。石局長同時對修改第四十三條的情況作出說明，即將該條修改為：“廣播電臺、電視臺播放已經出版的錄音制品，可以不經著作權人許可，但應當向其支付報酬，當事人另有約定的除外。具體辦法由國務院規定�！边@一修改方案不僅受到一些人大常委會委員和著作權人的反對，也為一些表演者、錄音制作者所不滿。著作權人認為，對著作權人來講，著作權保護首先是權利的許可，其次才是獲得報酬。如果沒有許可的權利，獲得報酬的權利最終也難以實現。表演者、錄音制作者認為，修改方案沒有考慮表演者、錄音制作者對錄音制品的播放權是不公平的，忽視了表演者、錄音制作者在表演和制作過程中付出的創造性勞動和投入的大量財力，比修改前對表演者、錄音制作者的保護還退步了，因為根據1990年著作權法，非營利性播放錄音制品，還要取得表演者、錄音制作者許可，向其支付報酬，修改后表演者、錄音制作者連這點權利也沒有了。廣播組織認為，修改草案不賦予表演者、錄音制作者對錄音制品的廣播權是可行的。因為：第一，《與貿易有關的知識產權協議》允許對表演者、錄音制作者的廣播權規定限制和保留。第二，在實踐中，廣播電臺、電視臺播放錄音制品對錄音制品的銷售起到了宣傳作用，也有許多表演者通過電臺、電視臺的播放成名成星了，表演者、錄音制品制作者常常積極主動地向電臺、電視臺提供錄音制品而未要求報酬，如果賦予表演者和錄音制作者這一權利，就會打破平衡。第三，廣播電臺播放錄音制品的數量大大高于電視臺，而現在廣播電臺經費困難，有的甚至因入不敷出，有停播的危險，如果賦予表演者和錄音制作者播放錄音制品的權利，會對當前極其困難的廣播電臺造成很大沖擊。
如何對第四十三條作出修改，經進一步聽取各方面意見，反復研究，認為：第一，為了履行我國的對外承諾，修改應當符合國際公約的規定。伯爾尼公約第十一條之二規定，作者對其作品享有播放權，行使權利的條件由成員國法律規定，但在任何情況下，這些條件均不應有損作者獲得合理報酬的權利�！杜c貿易有關的知識產權協議》第十三條規定：“全體成員均應將專有權的限制和例外局限于一定特例中，該特例應不與作品的正常利用沖突，也不應不合理地損害權利持有人的合法利益�！钡谑臈l在規定了表演者、錄音制品制作者權利后，規定任何成員均可以在羅馬公約允許的范圍內，對該權利規定條件、限制、例外及保留。羅馬公約第十二條規定：“如果某種為商業目的發行的錄音制品或此類唱片的復制品直接用于廣播或任何向公眾傳播，使用者則應當付一筆總的合理的報酬給表演者或錄音制作者，或給二者。如有關各方之間沒有協議，國內法律可以提出分享這些報酬的條件�！蓖瑫r規定，任何國家可以在任何時候聲明，它將不執行或在某一方面不執行第十二條的規定。從上述規定看，國際公約允許對著作權人的權利加以限制。允許對表演者、錄音制品制作者播放錄音制品的權利作出保留。第二，為有利作品的傳播和黨和政府宣傳任務的完成，修改應從我國實際出發。目前，我國著作權集體管理組織制度尚不健全，廣播電臺、電視臺播放作品都要取得著作權人許可尚有一定困難。同時廣播電臺經費比較緊張，使用錄音制品要對表演者、錄音制作者付酬，對廣播電臺的壓力比較大。著作權法修改已按照《與貿易有關的知識產權協議》的要求補充完善了表演者、錄音制作者權利的規定，暫時不賦予表演者、錄音制作者播放權符合國際公約規定，也切合我國實際情況。經過全面考慮，修改后的著作權法維持了國務院議案的規定。
根據本條規定，廣播電臺、電視臺播放錄音制品應當向著作權人支付報酬，雙方約定不支付報酬的，也可以按照約定執行。表演者和錄音制作者不享有播放錄音制品的權利，不存在取得其許可和向其付酬的問題。但表演者、錄音制作者畢竟對制作完成錄音制品付出了創造性的勞動，因此，他可以通過合同約定的形式保護自己的權益，比如在許可他人使用自己表演或使用自己錄制的錄音制品時，明確約定不得用于播放，被許可人違反約定的，可以根據合同法有關規定，要求其承擔違約責任。
第四十四條 廣播電臺、電視臺有權禁止未經其許可的下列行為：
(一) 將其播放的廣播、電視轉播；
(二) 將其播放的廣播、電視錄制在音像載體上以及復制音像載體。
前款規定的權利的保護期為五十年，截止于該廣播、電視首次播放后第五十年的12月31日。
【釋義】 本條是關于廣播組織專有權和權利保護期的規定。
一、廣播組織的專有權
根據本條規定，廣播電臺、電視臺有權禁止未經許可的下列行為：
(一) 將其播放的廣播、電視轉播。
轉播，是指一個廣播組織的節目被另一個廣播組織同時廣播。 “轉播”強調的是“同時”，比如，地方電視臺在除夕晚上20∶00播放中央電視臺的春節聯歡晚會；地方電視臺在同一時間播放中央電視臺體育頻道的足球比賽。將節目錄制下來的再播放是重播而不是轉播。轉播廣播、電視，指的是通過電磁波從一個收發射系統轉到另一個收發射系統，而不是轉播廣播、電視“節目”，節目能否為另一個廣播組織使用是著作權和相關權人的權利，廣播組織僅有對于轉播的禁止權。
按照《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》和《與貿易有關的知識產權協議》的規定，“廣播”僅指以無線方式，而本項沒有規定轉播是通過無線還是有線。全國人大常委會法律委員會主任王維澄同志在其所作的“關于修改著作權法決定”的報告中提到：“決定草案第三十五條第(一)項規定，廣播電臺、電視臺有權禁止他人未經許可‘將其播放的廣播、電視以無線方式重播’。廣播電影電視總局提出，目前有線電視發展很快，應增加規定有線方式的播放權。同時要求將上述規定中的‘重播’改為‘轉播’。因此，法律委員會建議將該項修改為‘將其播放的廣播、電視轉播’�！备鶕@一報告，可以認為轉播不僅指無線方式，也包括有線方式。然而，根據本法第十條第(十一)項規定，作者對有線方式傳播作品享有的廣播權，限于“以有線傳播或者轉播方式向公眾傳播廣播的作品”。廣播組織的播放權是受制于著作權人的權利的，因此，應將廣播組織對有線轉播的禁止權，限定于著作權人對有線廣播享有的權利。
廣播電臺、電視臺對取得著作權和其他相關權人許可播放的廣播、電視享有播放權，其他廣播組織或其他人未經許可轉播的，廣播電臺、電視臺有權根據本法第四十七條的規定責令其停止播放、消除影響、賠禮道歉、賠償損失。
(二) 將其播放的廣播、電視錄制在音像載體上以及復制音像載體。
錄制并復制音像載體，指廣播機構使用自己的設備并為自己播送之用而進行臨時錄制。比如中央電視臺為了在不同時間播放“實話實說”，將“實話實說”錄制下來。廣播電臺、電視臺的錄制、復制權僅限于為播放而為之，不意味著可以不經著作權和其他相關權人的許可，將其作品、表演、錄音錄像制品復制發行。復制、發行廣播電視節目是作者、表演者、錄音錄像制作者的專有權，而不是廣播組織的權利，廣播組織不能因為播放了節目，就當然享有這一權利。比如，廣播組織不能因為其播放了電視劇《戲說乾隆》，就享有復制發行該電視劇錄像帶的權利，要取得復制發行權，還必須經《戲說乾隆》的制片者的許可。
二、權利的保護期
廣播組織對轉播、錄制復制的禁止權的保護期為五十年，這一期限長于《與貿易有關的知識產權協議》所要求的至少二十年的保護期。保護期截止于廣播、電視首次播放后的第五十年的12月31日。在保護期內，其他廣播組織未經許可播放了某電臺、電視臺首次播放的廣播電視，首次播放的電臺、電視臺有禁止播放的權利。超過了保護期，廣播組織的播放權不再受保護。
第四十五條 電視臺播放他人的電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、錄像制品，應當取得制片者或者錄像制作者許可，并支付報酬；播放他人的錄像制品，還應當取得著作權人許可，并支付報酬。
【釋義】 本條是關于電視臺播放他人的電影作品和錄像制品的規定。修改增加了播放錄像制品應取得著作權人許可的規定。
一、電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品的播放
攝制電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品，投資多、制作過程復雜，能否收回成本賺取利潤取決于票房收入的多少。在我國電視業發展的初期，受技術和制作水平的限制，電視臺的節目一度以播放電影作品為主要內容，由于電視播放受眾群體大，看電視又是免費的，觀眾在電視上看了電影錄像后，通常不會再去電影院看電影，直接影響了電影放映的場次和上座率，影響了電影制片者的經濟收入。對此，電影制片廠和電影發行公司要求電視臺減少對電影作品的播放，當時的廣播電影電視部也曾明文規定，新攝制的電影作品必須在公映二年后方能在電視臺播放。為了確保電影、電視制片者的權利，使其經濟利益不受損害，1990年著作權法規定，電視臺播放他人的電影、電視應當取得電影、電視制片者的許可，并支付報酬。修改后的著作權法，對這一規定沒有作出實質性改動，只是將“電視”改為“以類似攝制電影的方法創作的作品”。根據本條規定，不論電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品是否公映，公映時間多長，電視臺要播放該作品，都應當取得制片者的許可，并支付報酬。
電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品離不開編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者多方面的創造性勞動，但本條沒有規定電視臺播放電影作品要征得編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者的許可，并支付報酬。主要因為本法第十五條規定，電影和以類似攝制電影的方法創作的作品的著作權由制片者享有。根據本條和本法第十條第(十一)項規定，電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品的制片人有權許可電視臺播放其作品，電視臺取得制片許可后，不必再逐個取得編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者許可，否則，不說取得所有作者許可太麻煩，就是找到了所有作者，只要一個作者不許可，就會出現能否播放的復雜局面。當然，所謂不必取得所有作者的播放許可，不等于說電視臺播放電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品不考慮編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者的經濟利益。本法第十五條規定，編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者有權按照與制片簽訂的合同獲得報酬。根據這一規定，作者在與制片簽訂許可使用合同時，可以與制片者對作品使用(包括在電視臺播放)的付酬作出約定，以維護自己因行使廣播權而取得的經濟利益。
本法第十五條還規定，電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品中的劇本、音樂等可以單獨使用的作品的作者有權單獨行使其著作權。根據這一規定，如果電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品的某一部分可以單獨用于電視臺的播放，如將電視連續劇《三國演義》中的主題歌提取出來在電視臺播放，電視臺就要取得該作品的作詞、作曲許可，并向其支付報酬。
二、錄像制品的播放
制作錄像制品，雖然不像攝制電影和以類似攝制電影的方法創作的作品那樣復雜和投資巨大，但也包含了錄像制作者的創造性勞動和相當的財力、物力。電視臺播放錄像制品后，一些人可能因滿足了欣賞要求而不再購買錄像制品；一些人因已將電視臺播放的節目復制,也不再購買錄像制品，從而給錄像制作者的經濟利益造成損害。為保護錄像制作者合法的權益，本條規定，播放他人的錄像制品，還應當取得錄像制作者許可，并支付報酬。
1990年著作權法第四十四條規定，電視臺播放他人的錄像制品，應當取得錄像制作者許可，并支付報酬�？紤]到錄像制品的制作離不開著作權人的創造性勞動，比如教學錄像帶所體現的授課本身，以及授課者使用的內容涉及文字、美術、攝影、音樂、戲劇、曲藝、舞蹈等作品的提綱都是著作權保護的客體，授課者對此享有著作權。因此，修改后的著作權法增加規定，播放他人的錄像制品，還應當取得著作權人許可，并支付報酬。
編輯:楊永青
